 |
|
|
 |
|
| ABDULHAMİD HAN |
ABDÜLHAMİD HAN
Osmanlı padişahlarının 34'üncüsü olan Sultan II. Abdülhamid Han aklı, zekası ve ilmi fevkalade üstün olan bir zattı. Batılıların ve iç düşmanların asırlar boyunca devleti yok etmek için hazırladığı yıkıcı, sinsi planlarını sezip, önlerine aşılmaz bir set olarak dikildi. Hazırlayanları ve maşa olarak kullandıkları yerli işbirlikçilerini, sahte kahramanları işbaşından uzaklaştırdı.
İşte bu büyük zatın 10 şubat, 96. yıldönümü idi. Yıldönümü vesilesi ile Yıldız Üniversitesi ve İstanbul Medeniyet Üniversitesi işbirliği ile iki açık oturumdan oluşan etkinlik düzenlendi. İlk panel Abdülhamid'in sağlık politikasıyla ilgiliydi. Oturum başkanlığını yaptığım bu panelde konuşmacılar özet olarak şunları anlattılar:
Prof. Dr. Hüsrev Hatemi; Abdülhamid'in çok iyi niyetli, sağlam karakterli ve vefalı bir insan olduğunu söyledi. Kendisinden çok devleti düşünürdü. 33 sene zalimlik yapmadan devleti ustalıkla idare etmişti. Ona atılan iftiralardan biri de pinti olduğuna dairdi. Bu çok çirkin bir suçlama olduğunu ifade etti. Aristokrat havada, halktan uzak yaşamamıştı. Atatürk'ün Abdülhamid'i küçümseyici veya kötüleyici bir sözünün olmadığını da ekledi.
Prof. Dr. Nil Sarı ise Abdülhamid'in sağlık alanındaki eserlerinden söz etti ve bazılarının fotoğraflarını gösterdi. Abdülhamid 90 adet gureba hastanesi, 19 adet belediye hastanesi, 89 adet askeri hastane ayrıca eğitim hastaneleri, kadın hastaneleri, akıl hastaneleri açmıştı. Bu hastaneler ülkemizden Lübnan'a, Yemen'den İsrail'e, Makedonya'dan Suriye'ye, Yunanistan'dan Libya'ya, Suudi Arabistan'dan Irak'a pek çok yerleşim bölgesine yayılmıştı. Ayrıca eczaneler, hapishane, sağlık merkezleri, fakirler, acizler ve hacılar için misafirhane de pek çoktur. Müthiş bir sağlık hizmetidir bu. Maalesef tahttan düştükten sonra bu eserlerin isimleri değiştirilmiş, bazıları yıkılmış ve bir kısmı da başka alanlarda kullanılmaya başlanmıştır. Kısacası bu büyük insan unutturulmak istenmiştir. Kasımpaşa, Haydarpaşa, Gülhane ve Mektebi Tıbbiye-i Şahane adlı eğitim ve üniversite hastanelerini açan da Abdülhamid olmuştur.
Doç. Dr. Adem Ölmez ise Abdülhamid Han'ın özellikle eğitim, sağlık, ulaşım ve asayişe önem verdiğini anlattı. Zamanında yeni bulunan aşıları ülkeye getirmiş, aşı ve kuduz hastalığı üzerine merkezler kurmuş, Bimarhaneleri yani akıl hastanelerini ıslah etmiştir. Akıl hastalarına zincir kullanımını yasaklayarak bugün bile saldırgan hastalarda kullanılan gömleği yerine koymuştur.
Dr. Şerif Esendemir konuşmasına Necip Fazıl'ın, "Abdülhamid'i anlamak her şeyi anlamak olacaktır." sözleriyle başladı. Abdülhamid'in tren yolları, bakteriyolojihane, cami ve mektepler yaptırdığını, çağına uygun yaşlılık politikası izlediğini, habitat yani biyosferi merkezi alan ekolojik politikaya önem verdiğini anlattı.
Bunları dinlerken aklıma hep başbakanımız Recep Tayyip Erdoğan çağrışım yaptı. O da ülkeye duble yollar, hızlı trenler, Marmaray, üçüncü boğaz köprüsü, çok sayıda havaalanı gibi sayılamayacak eserler hediye etti. Sağlık alanında yeni hastaneleri hizmete açtı. Sağlık hizmetlerini halka yaydı. Eğitim alanını pek çok üniversite, sayısız derslik ve binlerce yeni öğretmenle destekledi güçlendirdi. Kısacası Abdülhamid'in çağdaş bir takipçisiyle karşı karşıyayız.
Abdülhamid Han'ı nasıl ki bir takım vicdansız, merhametsiz ve acımasız kişiler, iç ve dış düşmanların oyununa gelerek, maşası olarak bir saray darbesi ile düşürdülerse aynı komplo şu an başbakanımıza karşı düzenlenmektedirler. Bu ülkeye hizmet etmek bazılarının gözüne batmakta ve ellerinden geleni yapmaktadırlar.
Rabbim Başbakanımızı korusunu2026 |
|
|
|
|
 |
|
İslâm Hukukunda Dayak Cezasına Getirilen Sınırlamalar
Mehmet Emin Ay
Çocuklara verilecek talim ve terbiye; hayatın tabiî seyri içinde, belli bir plân dâhilinde yine hayatın içinden örneklerle süslenerek ve zorlamaya gidilmeden sevdirerek verilmelidir.
İslâm hukukunun iki ana kaynağı Kur’ân ve Sünnet’te, çocuğun bülûğ çağına kadar sorumlu tutulmaması, İslâm hukukçu ve eğitimcilerini, çocuklarla ilgili konuları müstakil olarak ele almaya yöneltmiştir.
İslâm hukukuna dâir çeşitli kitaplarda dağınık olarak yer alan çocuklarla ilgili hükümler, bir İslâm hukukçusu olan Estrûşeni tarafından “Câmiu Ahkâmi’s-Sığâr” adlı kitapta bir araya getirilmiştir.1 Hicrî 625/Milâdî 1227 yılında kaleme alman bu eser, çocuklarla alâkalı hukukî konuların ele alınışının oldukça eskilere dayandığını göstermektedir.
Makalemizde biz, İslâm hukuku kaynaklarına dayanarak çocuk eğitimi ve öğretimi esnasında uygulanabilecek, dayak vb. cezalara getirilen sınırlamaları maddeler hâlinde tespit etmeye çalışacağız. Konuya pedagojik açıdan yaklaşacak, hükümlerle ilgili detayları ise dipnotlarda vereceğiz. Maksadımız, tarihî süreç içinde, pek çok eğitim sisteminde yer alan ve disiplini sağlama vasıtalarından biri olarak kabul edilen dayak cezasına, İslâm hukuk sisteminin getirmiş olduğu sınırlayıcı tedbirleri bir araya toplamak ve gerektiğinde Batı eğitim sistemiyle yapılabilecek mukayeselere zemin hazırlamaktır.
Bahsini ettiğimiz sınırlayıcı tedbirleri şu maddeler hâlinde ele alabiliriz:
1. Çocuğun Cezaî Ehliyete Sahip Olmaması
Çocuğun cezaî ehliyete sahip olmaması, bir başka ifadeyle mükellef kabul edilmemesi, İslâm hukukunun öncelik verdiği konulardan biridir. Bu hükmün dayanağı, Hz. Peygamber’in (sallallahu aleyhi ve sellem): “Üç kişiden kalem kaldırılmıştır. Büluğ çağına erinceye kadar çocuktan...” hadîsidir.2
Bu hadîsten hareketle, İslâm âlimleri, “çocuk” tabiriyle doğumla buluğ çağı arasında olan her ferdi anlayarak, buluğa ermeyen çocukların cezaî ehliyetinin olmadığına hükmetmişlerdir.3 Ancak, temyiz çağına ulaşmayanlarla (yaklaşık 7-8 yaşları) bu devreyi aşanlar arasında, ikili bir ayrım yapmışlardır.4
a) 0-7 yaş arası çocuklar: Bunlar temyiz çağına ve aynı zamanda buluğ çağına erişmeyenlerdir. “Gayr-i bâliğ ve gayr-i mümeyyiz” olarak adlandırılır. Bunlara hiçbir konuda ceza uygulanamaz.5
b) 7-15 yaş arası çocuklar: Bunlar ise, temyiz çağını aşan, fakat büluğa ermeyenlerdir. “Mümeyyiz gayr-i baliğ” olarak adlandırılan bu çocuklara ise, gerek hukukî ve gerekse eğitim açısından suçlu olsun, ancak ta’zîr (kınama) cezası verilebilir.6
Bu konuda belirtilmesi gereken şu nokta ise, cezaî ehliyet hususunda, çocuğun ayrıcalığını daha bariz bir şekilde ortaya koymaktadır: Çocuk, herhangi bir cürümden dolayı cezaya çarptırılması konusunda büyüklerle bir tutulmamakta, ancak kendisine karşı işlenen cürümlerde büyükler gibi telâkki edilmekte ve o cürmü işleyen kişi bir büyüğe karşı cürüm işlemiş gibi ceza görmektedir.7
2. Küçük Çocukların Dövülmemesi
Hukukî açıdan, çocukların cezalandırılamayacağını bundan önceki maddede açıklamıştık. Şimdi ele alacağımız hüküm, eğitim maksadıyla da olsa, küçük çocukların dövülmemesi gerektiğini öngörmektedir. Hz. Peygamber’in (sallallahu aleyhi ve sellem): “Çocuklarınız yedi yaşına geldiklerinde onlara namazı emredin. On yaşlarına gelince (namaz kılmazlarsa) onları dövün. Ve yataklarda aralarını ayırın!”8 mealindeki hadîsinden hareketle İslam âlimleri, doğum ve temyiz çağı arasındaki çocukların (0-7 yaş) dövülmesinin terbiye maksadından uzak ve dolayısıyla yasak olduğuna hükmetmişlerdir.
Bazı kaynaklarda da, çocuğun altı yaşından önce sadece dil ve iyi davranışlarla eğitilmesi gerektiği ifade edilmektedir.9
3. Dövme İşinin Ancak Eğitim Maksadıyla Olması
Çocuğun eğitiminin devamı açısından, belirli bir yaştan itibaren –hiç istenmeyen bir durum olmakla birlikte- dövme işine başvurmak durumunda kalınabilir; ancak bunun mutlaka eğitim maksatlı olması gerekmektedir. Öfke ve hıncını teskin etmek, işkence ve eziyette bulunmak maksadıyla olan dayak, kesinlikle yasaklanmıştır. Aynı şekilde, çocuğun kasıtsız veya unutarak yaptığı davranışlar sebebiyle de dövülmesi yasaktır.10
Bülûğ çağına ulaşmayan çocukların eğitiminden baba sorumludur. Baba veya vasî olmadığı durumlarda ise, sorumluluk anneye aittir.11 Ancak bu sorumluluk yerine getirilirken dikkat edilmesi gereken bazı hususlar vardır. Şöyle ki; çocuğun ancak işlediği suçlara ceza verilebilir. İşleyeceğinden korkulan herhangi bir suç için peşinen ceza verilemez. Öte yandan dövme işinin, çocuğun yaşı ve küçüklüğüyle orantılı olması ve bu konuda aşın gidilmemesi gerekmektedir. Bu sınırlamalara dikkat edilmemesi neticesinde herhangi bir sakatlık veya yaralanma meydana geldiği durumlarda, gerek öğretmen, gerekse ebeveyn sorumlu tutulmaktadır.12
4. Vurulacak Yerlerin Sınırlandırılmış Olması
İslâm dininde, hayvanın bile yüzüne vurulması yasaklanmıştır.13 Dolayısıyla, eğitim maksadıyla da olsa, çocuğun yüzüne vurulamaz.14 Çocuğun -eğitim gayesiyle - dövülmesinin kaçınılmaz olduğu durumlarda, baş, yüz, karın ve kasıklara kesinlikle vurulmamalıdır. Aksi takdirde, böyle bir davranış işkence sayılır ki, bu da yasaklanmıştır.15 Bu kayıtlara dikkat edilmeyip herhangi bir yaralanma veya sakatlık durumuna sebep olunur ise, buna sebep olan sorumlu tutularak tazminat ödemek zorunda bırakılır.16
5. Vurulacak Miktarın Sınırlandırılmış Olması
Çocuğun dövülmesi kaçınılmaz olan durumlarda, vurulacak miktara dikkat edilmeli, eğitim maksadıyla başvurulan bu davranışta aşırıya gidilmemelidir. Hz. Peygamber’in (sallallahu aleyhi ve sellem), Asr-ı Saadet’te öğretmenlik yapan Muallim Midras’a: “Sakın üçten fazla vurma; aksi takdirde Allah da sana kısas tatbik eder.”17 dediği rivayet edilmektedir.18
Bu konudaki çeşitli görüşleri birlikte değerlendirdiğimizde “eğitim maksadıyla dövmelerin hafif olması, üç darbeden fazla olmaması gerektiği, ancak bülûğ çağına yaklaşanlara - yaralayıcı olmamak şartıyla - on darbeye kadar izin verilebileceği” sonucuna ulaşmaktayız.19
6. Kullanılacak Âletlerin Sınırlandırılmış Olması
Bu konuda da, hadîslere dayanılarak20 tahta, değnek ve kamçı gibi âletlerin kullanılmasının yasaklandığı görülmektedir. Zîrâ bunların yaralayıcı özelliği vardır. Oysa dövmekten maksat; yaralamak değil, vazgeçirmek ve önlemektir. Ayrıca dövmenin, yaralanmalara yol açmaması da gerekmektedir. Bu sebeple, ancak elle, bükülü mendille veya ince çubukla dövmeye müsaade edilmiştir. Bu yasağa uyulmayıp da herhangi bir yaralanma veya sakatlanma durumunda, döven kimse hukuken sorumludur.21
İslâm hukuku kaynaklarından, çocuklar ve eğitimleriyle alâkalı hükümlerden bir araya topladığımız bu bilgilerden de anlaşılacağı üzere, eğitim maksadıyla da olsa, dayağa, çeşitli kayıtlarla ve son derece sınırlandırılarak izin verilmiştir. Bu sınırlamalara uymanın her zaman mümkün olamayacağını göz önünde bulunduran İmam Şafiî ve el-Irâkî gibi İslâm hukukçu ve eğitimcilerinin şu görüşüyle makalemizi bitirmek istiyoruz: “Dayak caiz olmakla beraber terk edilmesi daha iyidir.” 22
BİBLİYOGRAFYA
Abd b. Humeyd; (v. 249/863) Müsnedu Abd b. Humeyd. Yazma, Ayasofya Ktp. No: 864.
Ahmed b. Hanbel; el-Müsned, I-VI, Beyrut, ts.
Akşit, M. Cevat; İslâm Ceza Hukukunda İnsanî Esaslar, İst. 1976.
Aliyyu’l-Karî, Nureddin el-Herevî; (v. 1014/1605) Şerhu Ayni’l-İlm ve Zeyni’l- Hilm, Beyrut, 1352.
Ebu Davûd, Süleyman b. Eş’as es-Sicistanî; es-Sünen, I-IV, Beyrut, ts.
Estrûşenî, Muhammed b. Muhammed b. Hüseyn; (v. 632/1234) Câmiu Ahkâmi’s-Sığâr, Mısır, 1301.
el-Irakî, Zeynu’d-Dîn; Tarhu’t-Tesrîb fî Şerhi’t-Takrîb, Bulak, 1353.
İbn Abidîn; Reddu’l-Muhtâr Alâ Dürri’l-Muhtâr, Mısır, 1972.
Müslim, Ebu’l-Hüseyn Müslim b. Haccac el-Kuşeyrî; Sahîhu Müslim, I-V, Bey¬rut, 1972.
Tirmizî, Ebu İsa Muhammed b. İsa b. Sevre; es-Sünen, I-V, Kahire, ts.
Udeh, Abdu’l-Kadir; et-Teşrîu’l-Cinâiyyi’l-İslâmî, I-II, Beyrut, 1963.
DİPNOTLAR
1. Estrûşenî, Muhammed b. Muhammed, Câmiu Ahkâmi’s-Sığâr, Mısır 1301. Bu eser İbrahim Canan tarafından Türkçe’ye çevrilmiştir. Bkz. İbrahim Canan, İslam Hukukunda Çocuklarla İlgili Hükümler, Cihan Yay. İst. 1984.
2. Ebû Dâvûd, Hudûd, 17; Ahmed b. Hanbel, 6/100, Nesâi, Talak, 156.
3. Neveveî, Mecmû, c. 3, s. 7.
4. İbn Abidin, Reddu’l-Muhtar, c. 2, s. 670.
5. Ömer Nasuhi Bilmen, Istılahat-ı Fıkhiyye Kamusu, c. 3, s. 310.
6. Bilmen, a.g.e, c. 3, s. 24.
7. Estrûşenî, a.g.e, c. 1, s. 339.
8. Ebû Davut, Salât, 26; İbn Ebî Şeybe, I/304; Darakutnî, I/230; Hâkim, Müstedrek, I/311.
9. Aliyyu’l-Kârî-Nureddin el-Herevî, Şerh-u Ayni’l-İlm, c. 1, s. 418-419.
10. Aliyyu’l-Kârî, a.g.e, c. 1, s. 442.
11. Abdulkadir Ûdeh, et-Teşrîu’l-Cinâî, c. 1, s. 518.
12. Ûdeh, a.g.e, c. 1, s. 519.
13. Ebû Davud, Cihad, 58.
14. Müslim, Birr, 112.
15. Bir kudsî hadiste “Kullarıma işkence yapmayınız” buyrulmaktadır. Bkz. Ahmed b. Hanbel, 172-173.
16. Ûdeh, a.g.e, c. 1, s. 518-19.
17. Münâvî,
18. Estrûşenî, a.g.e, c. 1, s. 10.
19. Müslim, Hacc, 147.
20. Müslim, Hacc, 147; Tirmizî, Rada, 11.
21. Estrûşenî, a.g.e, c. 1, s. 10.
22. Zeynuddin el-Irakî, Şerh-i Takrîb, c. 10, s. 90.
İslam'da Genel Haklar ve Masuniyetler
Rıza Tahiri
Kadın olsun, erkek olsun, her insanın, İslâm tarafından teminat altına alınmış temel hakları ve korunması gereken değerleri vardır. Bunların bazılarını kısa açıklamalarla, bazılarını da sadece ismen olmak üzere, şöyle sıralayabiliriz:
Yaşama hakkı
Kur'ân, kadın olsun, erkek olsun, insan hayatının değerini, kudsiyetini ve muhteremliğini (ona son vermenin haramlığını) bilhassa vurgulamış ve bir kişinin yaşama hakkını bütün insanlığın yaşama hakkıyla bir tutmuştur (Mâide/5: 32).
Saygı görme hakkı
Kur'ân, bütün insanları kerim ve muhterem tanır (İsrâ/17: 70); çünkü sadece insandır ki, bir bakıma irade ve onunla mümtaz insan benliği diyebileceğimiz İlâhî emaneti yüklenmiş tek varlıktır (Ahzâb/33:72). İrade sahibi bir varlık olarak insan, akıl, tefekkür, muhakeme, iyiyi kötüden seçme gibi zihnî melekelere sahiptir. Bu, bütün varlıkların en altına düşme (esfelâ i sâfilîn) gibi bir riski beraberinde de getirse, aslında insan için bir şereftir ve onun, en güzel kıvamda bir varlık olarak yaratılmış olmasının göstergesidir ve insan için, bütün yaratılmışların en üstünde bir mevki elde etme gibi bir potansiyelin de kaynağıdır. İnsan, bu özellikleriyle yeryüzünün halifesi, yani orada fıtrat, onların yaratılış özellikleri ve varlık içindeki fonksiyonları çerçevesinde eşyaya müdahale ile, yeryüzünü imar etme, orada medeniyetler kurma şerefine de sahiptir. Bu şeref, ona melekler üstünde bir mevki kazandırmış olup, bu sahada yapılacak her iş, atılacak her adım, Allah adına olduğu takdirde, ibadet demektir (Bakara/2: 30â 34).
Adalet, ihsan ve merhamet
Kur'ânâ ı Kerim, adalete, adaletli davranma ve adalet talep etme konusunda çok ısrarlıdır (Mâide/5: 8, Nisâ/4: 136). O, adl ve ihsan üzerinde hassasiyetle durur. Adalet, terazinin dilinin gözler arasında tam ortada durması, ne fazlalık, ne eksiklik, her şeyi yerli yerine koyma demektir. Ebu lâ Kelam Âzâd, adalet konusunda şöyle der: Adalet, aşırılıktan kaçınma, orta yol, ne eksiklik, ne fazlalık demektir. Bu bakımdan, adaletin sembolü olarak daima terazi kullanılır. 1 Kur'ân, bununla ilgili olarak, hiç kimsenin başkasının yükünü taşımayacağı, yani kimse, başkasının suçuyla suçlanamayacağı ve kendi gayretinden başka bir şeye nail kılınmayacağı kaidesini de koyar (Necm/53: 38â 39).
Ferdin, hakkını alması ve ferdî meziyet ve faziletin tanınması da adaletin gereğidir. Fakat bu fazilet ve meziyetin ölçüsü ne ırktır, ne cinsiyettir, ne servet, ne makamdır, ne de önce veya sonra doğmuş olmadır, ne kuvvet, ne siyasettir, ne renk, ne de üniformadır. Onun tek ölçüsü takvadır (Hucurat/48: 13). Yani, Allah ın hem insan hayatı, hem de kâinat için koymuş olduğu kanunlara uymak ve bu şekilde Allah ın koruması altına girmektir. Bu bakımdan takva, iman, ilim ve çalışmayı birlikte ihtiva eden bir kavramdır. Bu çerçevede yine Kur'ân, hareketsiz duran mü minlerle, çalışan, gayret eden, didinen mü minleri bir tutmaz (Nisâ/4: 95â 96).
Kur'ân, bir yandan ısrarla adalet üzerinde dururken, bir yandan da, bilhassa fertlere davranış adına daha öte bir değer ve kavram olarak, âihsan ve ârahmet veya âmerhamet ten söz eder. Buradaki manâsıyla ihsan, eksik veya kaybı telâfi ile, dengeyi yeniden sağlamak demektir.2 Bunu daha iyi anlamak için, Kur'ân ın ideal toplum adına kullandığı ümmet kelimesine bakmak gerekir. Ümmet, anne manâsına âümm den gelir. Yani, anne toplumun temeli olduğu gibi, onun daha fazla sahip bulunduğu merhamet, şefkat gibi değerler de, toplumun ve fertlere muamelenin temelinde yatması gereken değerlendir. Burada bir diğer dikkat çekici nokta, yaratılmışları Allah ın Rahman ve Rahim sıfatlarına bağlayan rahmet in âannenin döl yatağı manâsındaki rahim den gelmiş olmasıdır. Bunun pek çok anlam ve engin bir muhtevası vardır. Bir defa, anne sevgi ve merhameti, yeryüzünde en yüce ve Allah ın rahmetinin en kâmil yansıması olan bir değerdir. Fakat bu bile, Allah ın kâinatta sergilediği ve kalanını Âhiret e bıraktığı sadece yüzde 1 lik merhametinin yansımasıdır. İkinci olarak, ideal toplum, üyeleri arasında, bilhassa büyükten küçüğe, idareciden halka merhametin hakim olduğu, herkesin birbirine, aynı rahmin meyveleriymiş, yani aynı annenin çocuklarıymış gibi merhamet nazarıyla baktığı bir toplumdur. Bu ise, ancak insanların Allah ın Rahman, bilhassa Rahîm sıfatlarıyla münasebeti ölçüsünde mümkün olabilir. İslâm ın ve Peygamber Efendimiz in bu noktada bütün yaratılmışa rahmet olarak gönderilmesinin anlamı burada daha da belirginleşmektedir. Yani, insanla Allah ın Rahman ve Rahîm sıfatları arasındaki bağlantı, ancak İslâm a ve Peygamber Efendimize bağlılıkla mümkün olabilir. Bunun dışındaki rahmet, merhamet ve sevgi iddiaları ırk, menfaat ve nefsaniyet gibi başka faktörlere dayalı birer suni sevgi ve merhamet olmaktan öte gidemez.
Özgürlük hakkı
Kur'ân, insanın her türlü bağdan kurtulması üzerinde çok durur. İnsanda despotluğa bir temayül olduğunu kabulle, bunun önünü almaya çalışır:
Allah, bir kişiye Kitap, hüküm (ilim, anlayış gücü ve Allah ın hükümlerini uygulama yetkisi) ve peygamberlik versin ve sonra da bu kişi kalksın, insanlara, Allah ı bırakın ve bana kul olun desin; bu, asla mümkün değildir ve olmamıştır. Oysa, her peygambere şunu demek yaraşır ve nitekim her peygamber bunu demiştir: Kitabı öğretiyor, okuyor ve üzerinde çalışıyorsunuz; o halde, Hakk ın, öğrenip öğrettiğinizi uygulayan sadık ve ihlâslı kulları olun! (Âlâ i İmran/3: 79)
Bu çerçevede, İslâm ın kaldırmayı hedef aldığı, fakat kaldırılmasını zamana ve uluslar arası münasebetlerin niteliğine bıraktığı cahiliye müesseselerinden biri de köleliktir. İslâm, önce kölelere iyi muameleyi emretmiş (Nisâ/4: 36); sonra, kölelerin hürriyete kavuşturulmasını şiddetle teşvik etmiş (Bakara/2: 117; Nisâ/4: 92); savaş esirlerinin, genel prensip olarak, ya karşılıksız veya fidye karşılığı salıverilmesi esasını getirerek (Muhammed/47: 4), bir manâda köleliği fiilen kaldırmıştır. Çünkü köleliğin temelinde savaşlar ve savaş esirleri yatmaktadır. Her ne kadar Kur'ân köleliği açıkça yasaklayıcı bir hüküm ihtiva etmese de, hiçbir zaman onun devamını da öngörmemiş, bu bakımdan, en azından onun bütünüyle kalkmasını hedef almıştır.
İslâm da insan hürriyetinin en büyük garantisi, insanın Allah tan başka kimseye kul olamayacağı, Allah tan başka kimsenin de insan üzerinde mutlak hakimiyet iddiasında bulunamayacağı kaidesidir. Mutlak manâda hükmetme yetkisi ancak Allah a aittir ve dolayısıyla hem bir itikad hem de hukuk prensibi olarak, bütün insanlar bu hükmün karşısında eşittir. Bu bakımdan, hiç kimse ve hiçbir kurum, insandan kendisine mutlak manâda itaat isteyemez. Masum Peygamber e itaat bile bir manâda Allah a itaata bağlanmıştır. Peygamber, Allah ın emri dışında bir emirde bulunmayacağı için ona itaat şart ise de, bu itaatın kaynağında yine Allah a itaat yatmaktadır. Kaldı ki, Peygamber e de kamu ile ilgili meselelerde istişare ve insanlardan biat alması emredilmiş, yani bu noktada insanların âkader i yine onların hür iradelerine bırakılmıştır.3
İstişare ve biat, ferdin yönetime doğrudan katılması demek olduğu gibi, dinde zorlama yoktur hükmü de, vicdan ve din seçme hürriyetinin ifadesidir. Kur'ân a göre, İslâm beldelerinde yaşayan gayrâ ı Müslimler, kendi inanç ve ibadetlerinde serbest olup, bu konuda onlara müdahale edilmez. İnsana irade verilmiş olması, onun inanca zorlanmaması gerektiğini tabiî bir netice olarak ortaya koyar. Çünkü Allah, insanları hür iradeleriyle yaptıkları tercihlere göre yargılayacaktır ve insan, zorlama altında yaptıklarından, hattâ inkârından bile sorumlu değildir.
Din ve vicdan hürriyeti, ifade, bilhassa doğruyu haykırma hürriyetini de beraberinde getirir. Doğruyu haykırma, bir hürriyet, bir hak olmanın da ötesinde bir vazifedir. Bu manâda, kişinin kendi ve en yakınları aleyhine bile olsa, doğru şahitlikte bulunması, Kur'ân ın üzerinde hassasiyetle durduğu bir önemli nokta olup (Nisâ/4: 135); yine aynı konuda dikkat çekilmesi gereken bir diğer nokta da, kişilerin haklarını arama hürriyetleridir. Allah, herhangi bir sözün bağrılarak söylenmesini hiçbir zaman hoş karşılamaz. Fakat zulme uğrayan, bunu açıktan ilan edebilir ve yine açıktan hakkını almak için mahkemeye başvurabilir (Nisâ/4: 148).
İlim edinme hürriyeti
Kur'ân ın en çok önem verdiği konulardan bir diğeri de, ilim edinmedir. O kadar ki, ortada henüz okunacak yazılı bir kitap olmadığı bir zamanda Peygamber Efendimiz e gelen ilk emrin oku olması çok manâlıdır. Bu, bir bakıma kâinatın okunması manâsında araştırmaya teşvik manâsı taşıdığı gibi, bir bakıma da, artık indirilmeye başlayan Kur'ân ı dikkatle okumak için bir ilk emir, aynı şekilde bir bakıma da, okumanın önemine dikkat çekme demektir. Bundan başka Kur'ân, bilenlerle bilmeyenlerin bir olamayacağını (Zümer/39: 9), Allah karşısında ancak gerçekten âlim olanların saygı ve haşyetle dopdolu olabileceğini (Fâtır/35: 28) buyurur ve mü minlerin, ilimlerinin artması için duaya teşvik eder (Tââ Hâ/20: 114). Peygamber Efendimiz in en çok yaptığı dualardan birinin, Allah ım, bana eşyanın hakikatını göster olması da, bu noktada mânidardır.
Geçim ve beslenme hakkı
Hud Sûresi âyet 11 de buyurulduğu gibi, her canlı beslenme konusunda Allah a muhtaçtır. İslâm ın sosyoâ ekonomik sisteminin temelinde yatan ve Kur'ân da da üzerinde hassasiyetle durulan hususlardan biri, her şeyin mülkiyetinin temelde Allah a ait olmasıdır. Bu sebeple, insana tanınan özel mülkiyet, bir hak olmasının yanısıra, onun gerçek mâliki Allah olduğundan, onu insan mutlak manâda dilediği şekilde kullanma hakkına sahip değildir. Bir bakıma onda o, tasarruf eden gibidir. Dolayısıyla, ona düşen bir takım görevler vardır ki, bunların başında zekât gelir. Zekâttan ayrı olarak, nafile sadaka, bilhassa infak adıyla ciddi biçimde özendirilmiştir. Ayrıca haramdan kazanmama, harama harcamama, israf etmeme de, bu mülkiyetin kullanımı konusunda getirilen bir takım yükümlülüklerdir. Ayrıca, her varlığın Allah ın verdiği rızıkta hissesi vardır ki, bu hissenin hiç olmazsa bir kısmı, yeterinden fazla mala sahip olanların bu fazlalığındadır. Dolayısıyla, bilhassa zekât görevi, kişilerin yaptığı ve karşıdakilere minnet altında tutacak bir iyilik değil, muhtaçların hakkı ve onu vermekle yükümlü olanlar için bir vazifedir. İslâm, bu şekilde toplumda zenginlerle fakirler arasına, üzerinde bir araya gelip sevgi ve hürmetle kucaklaşabilecekleri bir köprü kurmuş olmaktadır. Zekât verme için tayin buyurulan zenginlik miktarı nazara alındığında, bu köprünün ne kadar sağlam olduğu daha kolay anlaşılabilir.
İslâm, Allah ın tayin buyurduğu rızıkta başkalarının haksız müdahalesini şiddetle yasaklar ve ekonomik sömürü nün de önüne geçer.
Çalışıp kazanma hakkı
İslâm, kadınâ erkek herkese çalışma hakkı tanımış, hattâ, insan için çalıştığından başkası yoktur (Necm/53: 39) buyurmak suretiyle, insanın ana kazanç kapısı olarak emeğe işaret etmiştir. Yine erkek olsun, kadın olsun, her insana, kazandığından bir pay olduğu prensibini getirmiştir (Nisâ/4: 32). Bununla birlikte, erkek ve kadının ailedeki, toplumdaki yerleri ve fizyolojileri nazara alınarak, her biri için müşterek ve ayrı iş sahaları bulunması gerektiği ortadadır. Bu bakımdan, geçim yükümlülüğü erkeğin üzerinde bulunan kadın için âtabiî önceliğin ev olması, dinî bir hüküm değil, fıtrî bir neticedir.
Mahremiyet hakkı ve temel ferdî masuniyetler
Kur'ân, mahremiyeti insanın en temel ve tabiî haklarından olarak kabûl eder. Allah, Settâr olarak, kullarının, onlar tarafından açığa çıkarılmamış ayıplarını örter. O kadar ki, günahı işlemek çirkin bir iş olmakla birlikte, onun açıktan işlenmesini, işlendikten sonra başkasını anlatılmasını ayrı ve büyük günah olarak görür. Bu bakımdan, kişinin gizleyip hakkında tevbe ettiği günahları, Allah ın da gizleyip affetmesi umulur. Ferdî mahremiyetin bir yanını teşkil eden bu husus gibi, bilhassa hane mahremiyeti de, insanların dikkat edilmesi gereken önemli haklarındandır. Hane, tecavüzden masundur. Kur'ân, hanelere sahiplerinden izinsiz girilmesini yasakladığı gibi, eğer izin verilmezse geri dönülmesinin daha temiz, daha pak bir davranış olacağını buyurur. Ayrıca, izin verilip içeri girildiğinde, ev halkına selâm vermeyi emreder (Nur/24: 27â 28). Bundan ayrı olarak Kur'ân, meselâ, evlatların anneâ babaların yanına sabah namazından önce, yatsı namazından sonra â yatma vakti olup, artık bu zaman aile ferdleri birbirlerinin mahremiyetlerine girmemelidirâ ve gündüz kaylule uykusu zamanında girmelerini de yasaklar (Nur/24: 58).
İslâm, ferdin masuniyetini her bakımdan esas alır. Suçu sabit olmadıkça kimse suçlanamaz. İkinci olarak, elde herhangi bir delil olmadıkça ferdlerde suç araştırılması yapılmaz; şüphe üzerine ferdler takip altına alınamaz; hal ve hareketleri konusunda (tecessüs, merakla casusluk yapma) yasaklanmıştır. Aynı şekilde, kişiler hakkında suizan ferdî olarak haram olduğu gibi, hukuken de yasaktır; yani, kimse delilsiz zan altında tutulamaz. Biraz önce ifade edildiği gibi, suç sabit olmadıkça ferdin masumiyeti esastır; onu zan altında tutmak ve hakkında konuşmak, hele yayın yapmak kesin haramdır. Kur'ân, gıybeti, yani kişilerin, yüzlerine söylendiğinde hoşlanmayacakları şeyleri â bunlar o kişi hakkında doğru bile olsa â arkalarından konuşmayı da kesinlikle yasaklar ve bunu kişinin, ölmüş kardeşinin etini yemek gibi çirkin bulur (Hucurat/48: 12).
Kişi mahremiyetinin önemli unsurlarından biri de, haberleşmenin mahremiyetidir. Bu konuda da, kişiler takip edilemez; sabit suç olmadıkça, zanna dayanarak haberleşmesi kısıtlanamaz.
Namuslu hayat yaşama hakkı
Kur'ân, her insana namus ve şerefiyle yaşama hakkı tanımıştır. Pek çok unsurlardan oluşan bu hak için, her şeyden önce iyi ve faziletli bir çevre gereklidir. Bu da, karşılıklı haklara riayet, adalet, hürmet, ihsan ve merhametle mümkün olabilir. Bunlar, içtimaî barış için de olmazsa olmaz şartlardır. Böyle bir zeminde temel hak ve özgürlükler teminat altındadır. Kimse, kimseyi kınamaz; insanlar, birbirlerinin yardımına koşar ve dayanışma halinde yaşarlar. Yine böyle bir zeminde, İslâm Hukuku nun koruma altına aldığı temel değerler de masun kalır.
Korunması gereken temel değerler
Ferdlerin, sözünü ettiğimiz başlıca temel haklarından başka, İmamâ ı Gazalî gibi âlimlerin İslâm hukuk veya fıkıh kaidelerinden istinbat ettiği, korunması gereken beş değer vardır ki, bu âlimlere göre, İslâm Hukuku nun kaideleri bu beş değeri korumaya yönelik olup, en ağır cezalar bunların ihlâli karşısında öngörülmüştür. Bunlar, din/inanç, akılâ ruh ve beden sağlığı, hayat veya can, özel mülkiyet, nesil ve tenasül (üreme/çoğalma)dır. İslâm da, bunların her fert için korunması esastır. Dini koruma din hürriyetini garantiye alır ve buna asla tecavüzde bulunulamaz. Dini koruma, aynı zamanda ibadet hürriyetini ve mabedlerin dokunulmazlığını da gerektirir. Aklı koruma, iyi bir eğitimle birlikte, akıl sağlığını bozucu uyuşturucu gibi maddelerin yasaklanmasını gerektirir. Sağlığın korunması da, yine beraberinde bir takım yasakları getirmiştir ki, yenmesi yasaklanan bazı yiyeceklerle, içilmesi yasaklanan içecekler bunlar arasındadır. Meselâ, alkol, hem akıl hem beden sağlığı için zararlıdır. Canı veya hayatı koruma, insan öldürmeyi en büyük ve insanı ebedî azaba müstehak edecek cezalardan birine temel teşkil eder. Malı koruma, şahsî mülkiyeti teminat altına aldığı gibi, ticareti de düzenler; helâlden kazanıp, helâle harcamayı gerektirir; bu manâda her türlü şans oyunlarını, hileli kazancı, karaborsa, faiz, ihtikâr, yolsuzluk, çalma, gasp gibi suçları da beraberinde getirir; en azından, bunların haramlığı için temel kaidelerden birini oluşturur. Neslin veya tenasülün korunması, beraberinde aile kudsiyetini getirdiği gibi, zina, fuhuş türü gayrâ ı meşru ve çirkin ilişkileri de yasaklanmasının sebeplerindendir.
Dipnotlar
1A. Feyzi, A Modern Approach to Islam, Lahor, 1978, s: 17.
2A. Parwiz, Tabvibü lâ Qur an, Lahor, 1977; c: I, s: 78.
3Halid M. İshak, Islamic law â Its Ideals and Principles, The Challenge of Islam, haz. A. Gauher, (1980; Londra, The Islamic Council of Europe), s: 157.
İslam Hukukunda Küllî Kâideler
Prof. Dr. Mustafa Baktır
İslâm hukukunun genel prensipleri küllî kaideler şeklinde ifade edilmiştir. Küllî kaidelerin Kitab, Sünnet ve ilk dönemde yazılan fıkhî eserlerde dağınık bir şekilde mevcut olduğu biliniyor ise de, bugün olduğu şekilde ortaya çıkışı hicrî dördüncü asrın başlarına rastlamaktadır. İslâm teşri tarihini inceleyen eserleri gözden geçirdiğimizde, bunların İslâm hukuk tarihini birkaç devrede ele aldıklarını görmekteyiz. Bu eserlerin hemen hepsinde dikkatimizi çeken bir nokta olmuştur. Resûlullah (s.a.s.), sahabe ve mezheplerin ortaya çıktığı dönemler geniş bir şekilde incelendikten sonra, taklit devri veya fıkhın gerileme devri diye dördüncü bir dönem eklenmekte, fazla tahlil ve izaha girilmemektedir. Bu dönem, İslâmî ilimler sahasında bilhassa Mâverâünnehir ve çevresinde büyük bir inkişafın olduğu, Kerhî, Debûsî, Pezdevî ve Serahsî gibi büyük Hanefî fakîhlerinin yetiştiği, usûl ve füru' sahasında çok değerli eserlerin telif edildiği verimli bir dönemdir. Kanaatimizce İslâm hukuk tarihinde ileri bir merhale olarak kabul edebileceğimiz küllî kaidelerin tespiti de yine bu dönemde olmuştur.
Mezhep imamları ve onların talebeleri tarafından verilen binlerce fetvanın sistematize edilmesi ve bir tasnife tabi tutulması yine bu döneme rastlar. Bu dönemde fetvalar o kadar çoğaldı ki, bunları belli kaide ve esaslar altında toplama ihtiyacı kendiliğinden ortaya çıktı. İlk Hanefî usûlcülerinden Kerhî bu işi başlatmış, ondan sonra gelenler de aynı yolda büyük mesafe katetmişlerdir. Nitekim, bu sahada yazılan eserlerin mukaddimelerine baktığımızda binlerce meseleyi ezberlemenin mümkün olmadığına temasla, küllî kaidelerin tespitinin bir ihtiyaç ve zaruretten doğduğu belirtilmiştir. Fetvalar külli kaidelerle test edilmektedir.
Diğer taraftan, bu eserlerin ilk olarak Hanefîler tarafından yazılmış olması oldukça manidardır. Hanefî mezhebi Ebû Yusuf'tan başlamak üzere genellikle İslâm devletlerinin resmî mezhebi olmuş ve yüzyıllar boyunca tatbikatta kalmıştır. Dolayısıyla mahkemelerde pek çok ihtilaflı mesele Hanefî mezhebine göre karara bağlanmış ve neticelendirilmiştir. Bunun tabiî bir neticesi olarak fıkhî mesele sayısı oldukça artmıştır. Bu da kendiliğinden bir çok fer'î meseleyi belli kaideler altında toplama ihtiyacını doğurmuştur. Mecelle'nin esbab-ı mucibe mazbatasında da, Hanefî mezhebinde yüzyıllar boyu verilen fetvaların bir araya toplanmasının zorluğuna temas edilerek, Şeriyye Mahkemelerine bile kadı bulunmakta güçlük çekildiği kaydedilir.
Bu kaideler, bir ihtiyaç ve zaruretten doğmuş, bazı merhalelerden geçtikten sonra nihaî şeklini almıştır. Bu makalemizde, küllî kaidelerin tarifini, ortaya çıkışını ve İslâm hukukunda ve günümüzdeki önemini ana hatları ile vermeye çalışacağız.
Küllî Kaidelerin Tarifi, Genel Olmaları ve İstisnaları
Küllî kaideler, fıkıh kitaplarının tertip ve tasnifinden sonra ortaya çıktığı için, tarif ve tahlillerine ancak muahhar kitaplarda rastlıyoruz. Bu sahada yazan ilk âlimlerden Kerhî ve Debûsî'ye baktığımızda, kaide yerine asıl tabirinin kullanıldığını görmekteyiz. Bu sahanın ilklerinden Kerhî'nin eseri aynı zamanda bu risalenin ismi de diyebileceğimiz şu cümle ile başlar: Ashabımızın Kitaplarının Dayandığı Asıllar. (Kerhî, Mısır, 80).
Cürcâni, Ta'rifât'ta küllî kaideyi şöyle tarif eder: Cüz'iyyatın tamamını içine alan küllî bir hükümdür. (Cürcanî 1938, 114).
Mecelle şârihi Ali Haydar Efendi'nin tarifinde küllî kaidelerin biraz daha netleştiğini görmekteyiz: Cüz'iyyâtın ahkâmının bilinmesi için, o cüziyyâtın küllîsine veya ekserisine uygun ve muvafık olan hükm-ü küllî veya ekserîdir. (A. H. Ef., 1330, 1:27).
Günümüz müelliflerinden Mustafa ez-Zerkâ da şu tarifte bulunur: Kendi konusuna giren hadiseler hakkında umumi teşriî hükümler ihtiva eden, düstûrî ve kısa cümlelerle ifade edilen küllî ve fıkhî esaslardır. (Ez-Zerkâ 1968, 2:947).
Küllî kaide yerine, bazen Zabıt, Nazariye, Eşbah ve'n-Nezâir ve Prensip gibi kelimeler de kullanılmıştır. Bunlar arasında bazı manâ farklılıkları olmakla birlikte, genel olarak aynı anlama gelmektedirler (Baktır 1995, 11: 456-57).
Küllî kaideler için ağlebî tabiri kullanılmıştır. Çünkü bu kaideler, bir meselenin anlaşılmasında, genel kıyas usulleri ile temel fıkıh tefekkürü meydana getirir. Kıyasta ise her zaman istisnalar mevcuttur. Bu istisnalar genellikle celb-i menfaat (menfaatlerin celbi) ve def'i mefsedet (zararın önlenmesi) için olduğundan ve insanlardan güçlüğün kaldırılmasını hedef aldığından, İslâm hukukunun maksat ve gayesine daha uygundur. Bunun en güzel misali de istihsanen verilen hükümlerdir. Bununla birlikte, küllî kaidelerde de istisnalar olabilmektedir. Ancak bu istisnalar, ya bir başka kaidenin ruhuna daha uygundur veya hususî ve istihsanî bir hükmü gerektirir. Ali Himmet Berkî'ye göre de, her kaidenin istisnası olabileceği gibi, bu kaidelerin de istisnası vardır. Fakat bu istisnalar, hukuk mantığına uygun olarak fert ve cemiyetlerin menfaat ve ihtiyaçlarına istinat eden hususiyetlerden doğmaktadır. Aynı zamanda bu istisnalar hukuki birer sebep ve esasa dayanmaktadır. Bunlar da kanunların mantığı ve diğer hükümleri ile halledilir (Berki 1955, 56).
Bu kaidelerin ağlebî olmaları, onlarda istisna bulunması, onlara ilmî kıymetlerinden ve İslâm hukukundaki yüksek mevkilerinden hiçbir şey kaybettirmez. Çünkü bu kaideler olmasaydı, fıkhî hükümler çok defa zihinde temel bir esasa dayanmaksızın, görünüşte birbiri ile tearuz etmiş karışık füru' meseleler olarak kalacaktı. Aynı zamanda toplayıcı bir illet olmayacak ve hükümler arasında mukayese imkânı bulunmayacaktı (Ez-Zerkâ, 2:949).
Diğer taraftan, modern hukukta onun dayandığı ana prensiplere istisnasız bağlılık ise hiç hoş karşılanmamış ve şu mahzurları sayılmıştır:
1- Bir prensip, bazen hakikati görmemiş bir bilginin saplandığı bir kanaat veya yalnız bir hadiseye intibak edebilen bir kaide veya sadece kaideleri anlatmaya yarayan öğretim formülü olabilir. Binaenaleyh prensip haline getirilmiş böyle bir fikrin ve kanaatin sadıkâne tatbiki haksız bir hükme sebep olabilir.
2- Hayattaki sosyal hâdiseler girift olduğundan, bir prensip çoğu durumda insanın bir cephesine uygun düşebilir. Bu da hâdiselere göre farklı prensiplerin tatbikini gerektirir.
3- Bugün bazı fen bilimlerinde kesin kaide ve formüller vermek mümkündür. Hukuk ve benzeri sosyal ilimlerde ise işin içine irade ve niyet girdiği için aynı derecede kesin neticelere varmak zordur. İnsanların anlayış kabiliyetleri, maddi ve manevi tesirlere mukavemetleri, bir hâdiseden duydukları zevk ve ıstırap çok farklı olduğundan, aynı prensibin tatbiki herkes hakkında aynı neticeyi vermez (Belgesay 1943, 22-23).
Küllî Kaidelerin Ortaya Çıkışı ve Kaynakları
İslâm hukuku, doğuşundan fıkhî mezheplerin teşekkül asrına kadar, nassların şerh ve tefsiri neticesinde ortaya çıkan içtihadlarla gelişti. Fukahânın şer'î kaynaklara istinaden verdikleri bu fetvalar, bir araya toplanarak fıkıh sahasındaki eserler yazıldı. Bu ilk dönemde İslâm hukuku, bugünkü modern kanunlarda olduğu gibi, umumî esasları konmaksızın füru' meseleler tarzında tedvin edildi. Günümüzde modern kanunlar, hukukçular tarafından en detaylı bir biçimde temel esaslarıyla birlikte meriyete konulmaktadır. İslâm hukuku ise bir anda teşekkül etmemiş, onun teşekkül süreci birkaç asır devam etmiştir.
İşte bu noktadan sonra fukahâ sayıları oldukça fazla olan füru' meselelerden bazı kaide ve zabıtların tespitine yönelmişler, böylece tedvinde yeni bir dönem başlamıştır.
Diğer taraftan, küllî kaidelerin her birisinin ne zaman ve kim tarafından ortaya konulduğunun tespiti oldukça zordur. Ama kesin olan bir şey varsa, o da, küllî kaidelerin temel kaynaklarının Kur'ân-ı Kerim, hadis-i şerifler ve fukahânın içtihadları olduğudur.
Kur'ân-ı Kerim
Kur'ân âyetleri mahdut, fakat hâdiseler sınırsızdır. Bu bakımdan Kur'ân'da miras âyetlerinde olduğu gibi, bazı tafsîlî hükümler bulunsa da, ahkâm genelde küllî esaslar şeklinde verilmiştir. Dolayısıyla fıkıhtaki küllî hükümlerin ilk ve ana kaynağı Kur'ân'dır. Her bir kaide için mutlaka belli bir âyet veya hadis gösterilemeyebilir. Ancak genel olarak küllî kaideler, âyet ve hadislere dayanılarak elde edilmişlerdir ve çoğu defa, bir küllî kaide birden fazla âyet ve/veya hadisten çıkarılan ortak bir manâya dayanır.
Kur'ân'da küllî hüküm ihtiva eden bazı âyetleri zikredecek olursak:
Sen af yolunu tut, bağışla. Uygun olanı emret, bilgisizlere aldırış etme! (A'râf, 7/199).
...Kimse kimsenin günahını çekmez... (İsrâ, 17/15).
Erginlik çağına ulaşıncaya kadar yetimin malına en güzel şeklin dışında yaklaşmayın. Ahdi de yerine getirin. Doğrusu verilen ahidde mesuliyet vardır. (İsrâ, 17/34).
Ey iman edenler! Akitleri yerine getirin... (Mâide, 5/7).
Şahitliği gizlemeyin. Kim onu gizlerse, şüphesiz kalbi günah işlemiş olur... (Bakara, 2/283).
... Allah size kolaylık diler, zorluk dilemez... (Bakara, 2/185).
Hadîs-i Şerifler
Küllî kaidelerin ikinci ana kaynağı hadîslerdir. Sahihayn'de yer alan bir hadîste Peygamberimiz (s.a.s.) şöyle buyurmuşlardır: Ben cevâmiu'l-kelîm ile gönderildim. (Buharî, Cihad, 122). Aynı hadîsin bir başka rivayeti de Bana cevâmiu'l-kelîm verildi. şeklindedir (Buharî, Tabir , 11; Müslim, Mesacid , 5-8).
Cevâmiu'l-Kelim , konuşulan mevzuya ait en az lafız ile en yoğun manâyı ihtiva eden câmi edebî sözlere denir. Her ne kadar söz konusu hadîslerde zikrolunan bu tabirden muradın Kur'ân âyetleri olduğu söylense de, hadîs-i şerifler içinde bu kabil olanları hiç de az sayıda değildir (Miras 1970, 8:359). Peygamber Efendimiz (s.a.s.), kendilerine bir çeşit içecek olan el-bit' ve el-mizr den sorulduğunda, Sarhoşluk veren her şey haramdır. (Müslim, Eşribe , 70) buyurdular. İşte bu, küllî kaide ifade eden câmî hadîslerden biridir.
Câmî hadîs-i şeriflere başka örnekler olarak şunları zikredebiliriz:
... Allah'ın Kitabı'nda bulunmayan her şart batıldır. (Buharî, Bey , 73; Müslim, Itk , 6-8).
Her Müslüman'ın diğer Müslüman'a kanı, malı ve ırzı haramdır. (Müslim, Birr , 32).
Sonradan ortaya çıkarılan her şey bid'attır, her bidat da dalâlettir. (Ebu Davud, Sünnet , 6; Tirmizî, İlim , 16).
Her iyilik, sadakadır. (Buharî, Edeb, 33).
Üç kişiden mesuliyet kaldırılmıştır. Uyanıncaya kadar uyuyandan, aklı başına gelinceye kadar deliren insandan ve büyüyünceye kadar çocuktan. (Ebu Davud, Hudûd , 16; İbn Mace, Talâk , 15).
Varise vasiyyet yoktur. (Süyutî 1972, 6: 442).
Süt, doğum ve nesebin haram kıldığı her şeyi haram kılar. (Buharî, Nikâh , 20; Ebu Davud, Nikâh , 7).
Allah Teâlâ, ümmetimden hata, nisyan ve zorlandığı şeyin günahını kaldırdı. (Karafî, 1:3).
Diğer taraftan, Mecelle'nin 19, 76, 83, 85 ve 94. maddeleri de lafız olarak hadîslerden iktibas edilmiştir.
İslâm'da Yetim Hakkı
Dr. Hüseyin Ertuç
|
Kur’an-ı Kerim, mü’minlerin yetim malı yemeleri bir yana o mala yaklaşmalarını dahi mahzurlu saymış, pek çok ayet-i kerimeyle bu hususta dikkatli olunması gerektiğini nazara vermiş ve “Yetimlerin mallarını haksız yere yiyenler, aslında karınları dolusu ateş yerler. Onlar, yarın harıl harıl yanan bir ateşe gireceklerdir” (Nisâ, 4/10) ikazında bulunmuştur.
|
İnsanlar, doğumdan ölüme kadar bazı problemlerle yüzleşebilmektedirler. Bunlar, günlük hayatın akışı içerisinde karşılaşılabilecek ve üstesinden gelinebilecek türden olabileceği gibi bazen de hayat boyu derin izler ve etkiler bırakabilecek, çözümü zor ya da mümkün olmayan problemler de olabilmektedir. Özellikle anne-babadan birini ya da her ikisini kaybetmek akla gelebilecek aşılması en zor ve telâfisi olmayan problemlerden biridir. Yetim kalan çocuklar, çeşitli sıkıntılara maruz kalabilmektedirler.
İslâm dini yetimlerin yardımına koşulmasında büyük mükâfatlar olduğunu, onların rencide edilmesi ya da herhangi bir haksızlığa maruz bırakılmasında ise büyük cezalar olduğunu bildirmektedir. Yetimlere yardım edilmesi çeşitli âyet ve hadîslerde yoğun bir şekilde teşvik edilmiş, onların şahsî ve malî işlerinin takibi için veli ya da vasi tayin edilmesi tavsiye hatta emredilmiştir1. Bu kişilerin İslâm’ın çizdiği çerçevede hareket etmesi için de devletin takibi gerekli görülmüştür.
Yetim kime denir?
Yetim; kelime olarak yalnız kalmak, tek başına kalmak anlamına gelmektedir.2 Yetim ıstılahı anlamda ise, genel anlamda ve yaygın olarak büluğ çağına ermeden babalarını kaybetmiş, küçük çocuklara denilir.3 Esasen yetim, babasını kaybeden büyüklere de küçüklere de denilmekle beraber örfî ve şer’i mânâda küçüklere tahsis edilmiştir. Bu tahsisin sebebi de büluğ çağına girdikten sonra yetimliğin kalkacağını bildiren hadîs-i şerîftir.4
Yetimliğin babanın yokluğuna endekslenmesi, babanın ailenin geçim ve nafakasını temin etmede en etkili kişi olmasındandır. Zîrâ babasını küçük yaşta kaybeden bir çocuk; maddi ve mânevî ihtiyaçlarını tedarik edecek önemli bir destekten mahrum kalmış demektir. Bu mahrumiyet yüzünden çocuğun gelişiminin aksayacağı ve maddî-mânevî değerler bakımından hak mahrumiyetine uğrayacağı muhakkaktır. Bunun yanı sıra destekten mahrum büyüyen bu çocukların, toplum içerisinde problem hâline gelmeleri de mümkündür. Bu yüzden İslâm dini, yetimlerin gerek ferdî hayatlarında, gerekse sosyal hayatlarında oluşabilecek arızaları asgariye indirmek için onlara olabildiğince iyi davranılmasını teşvik etmiş ve haklarının korunması için önemli düzenlemeler getirmiştir. Yetimlerin hak mahrumiyetine uğramamaları açısından yetimlik vasfının ne zamana kadar devam edeceğinin bilinmesi önemlidir.
Yetimliğin Sona Ermesi
Fukahaya göre kişinin yetimlik vasfının sona ermesi ve malının kendisine teslim edilmesi için sadece büluğa ermesi değil, aynı zamanda rüştünü de ispat etmiş olması şarttır.5 Buna delil olarak şu ayet gösterilmiştir: “Evlilik çağına gelinceye kadar yetimleri (gözetip) deneyin, eğer onlarda akılca bir olgunlaşma görürseniz hemen mallarını kendilerine verin.” (Nisa 4/6)
Bu âyette geçen “evlilik çağı” ifadesinden yetimin malî tasarruflarındaki eda ehliyeti için büluğun şart, gerekli olduğu açıkça beyan edilmektedir. Büluğ şartıyla birlikte, yetimlik vasfının sona ermesi için yetim kişinin reşid olması da gerekli görülmüştür. Zaten En’am Sûresi’nde geçen bir âyette de, “Rüşt çağına erişinceye kadar, yetimin malına, sadece en iyi tutumla yaklaşın; ölçü ve tartıyı adaletle yapın” (En’am, 6/152) buyrulmaktadır. Yine bu durum bir başka ayette de şu şekilde dile getirilmiştir. “Yetimin malına, rüşdüne erinceye kadar, ancak en güzel bir niyetle yaklaşın. Verdiğiniz sözü de yerine getirin. Çünkü verilen söz, sorumluluğu gerektirir.” (İsra, 17/34)
Yetim çocukların rüşte erip ermediklerinin tespiti, takip ve deneme ile anlaşılabilecek bir durumdur. Eğer bu çocuklar, velileri tarafından kendilerine sunulan imkânları gereği gibi değerlendirebiliyor ve işlerini aldanmadan sürdürebiliyorsa rüşte ermiş kabul edilir. Kastedilen olgunluğa erişen yetimlere malları teslim edilir.6
Burada maksat, yetimin malını ona teslim edinceye kadar en güzel şekilde korumak ve vakti geldiğinde ona teslim etmektir. Vaktinden önce teslim durumunda yetimin zarara uğrayacağı, malına sahip çıkamayacağı şüpheden uzak değildir. Vakti geldikten sonra bekletmek de doğru değildir. Çünkü insanın en önemli bir özelliği hür bir varlık olmasıdır. Bu vasfı haiz olduğunda özgürlüğünün önündeki engelleri ortadan kaldırmak esastır.
Cahiliye döneminde yetimlerin çoğu, babalarının bıraktığı mirastan bile mahrum bırakılmaktaydılar. İslâm dini ise yetimlerin durumlarını iyileştirmeye yönelik birçok yenilikler getirmiş ve önemli haklar tanımıştır. Birçok âyet7 ve hadîste8 yetimlerin himaye edilmesi istenmiş ve özellikle mallarının korunmasına dâir hükümler getirilmiştir. İslâm’ın getirdiği hakları üç kategoride değerlendirmek mümkündür. Yetimliğin, ferdî, içtimaî ve mali boyutları vardır.
Yetimliğin Ferdî ve İçtimaî Boyutları
Yetim çocuklar, korunma ve himaye yönünden başkalarının yardımına ihtiyaç duyarlar. Bu durumlarda çocuğun ortada kalmaması, yetiştirilmesi, mevcut ve gelecekte elde edeceği varlıklarının tehlikeye girmemesi için bir kısım hukukî düzenlemeler yapmış ve çocuğa veli ya da vâsi tayin edilmesini hükme bağlamıştır.
Küçüğe velayet edecek kişinin öncelikle çocuğun kendi yakınlarından tercih edilmesi bu görevi ifâ edecek bir yakını bulunmadığında devlet tarafından tayin edilecek kimsenin velayeti üstlenmesi tavsiye edilmiştir. Çünkü velisi olmayan kimsenin velisi sultandır.9 Yani devletin yetkili kişisi ya da yetkili organıdır.
Yetimlerin ihtiyaçları sadece yeme-içme, giyinme ve barınmadan ibaret değildir. Onların aynı zamanda mânevî ve psikolojik ihtiyaçlarının karşılanması da önem arz etmektedir. Nitekim Kur’ân’da “Öyleyse yetimi sakın azarlama” (Duhâ, 93/9) şeklinde emir ile yetime maddî ve mânevî bakımdan eziyet edilmemesi ve kişiliğinin örselenmemesi istenmiştir.10
Kur’ân-ı Kerim, yetim çocuklara hem özenle yaklaşılmasını teşvik etmiş hem de onlar hakkında kötü düşünen ve yanlış uygulama içerisinde bulunanların uğrayacakları kötü sonucu, inananların dikkatine sunmuştur. (Nisa, 4/10) Bu durumda yetimlerin haklarına gerekli hassasiyeti gösteremeyecekleri endişesine kapılan sahabe, kendileriyle yaşayan yetim kimselerin yiyecek ve içeceklerini kendilerininkinden ayırmaya başlamışlar ve onlardan uzak kalarak bu endişeden kurtulmayı tercih etmişlerdir.11 Bunun üzerine “Sana yetimler hakkında soruyorlar. De ki: Onları iyi yetiştirmek (yüzüstü bırakmaktan) daha hayırlıdır. Eğer onlarla birlikte yaşarsanız (unutmayın ki) onlar sizin kardeşlerinizdir. Allah, yararlı iş yapanı bozguncudan ayırır.” (Bakara, 2/220) âyeti indirilerek gayenin yetim çocuklardan uzaklaşmak olmadığı ifade edilmiş ve onların toplum içerisinde toplumla beraber yaşamalarının gerekliliğine vurgu yapılmıştır.12
Peygamberimiz bir hadîsinde “Ben ve yetime bakan kişi Cennet’te şu ikisi (orta ve işaret parmaklarını birleştirerek) gibiyiz.” 13 buyurarak yetime bakanın ahirette kendisi ile beraber olacağını beyan etmiştir. Bu nedenle Kur’ân ve Sünnet’in yetime yaklaşımı ve İslâm hukuku kaynaklarında yer alan düzenlemeler; çocuğun ferdî haklarını korumanın yanı sıra onu topluma hazırlayıcı ve suç unsuru olmaktan uzaklaştırıcı bir mahiyet arz etmektedir.
Yetimin Mâlî Durumu
Öteden beri mal ve para hayatı kolaylaştırıcı bir araç olarak insan hayatında önemli bir yer işgal etmiştir. Yetimlerin hayatında da elbette ki mal ve servetin önemli bir yeri vardır. Bu mal ve servetin, İslâm hukuku tarafından sınırları belirlenmiş bir kısım kaynakları vardır.
Genel olarak İslâm’da servetin tek elde toplanması arzu edilen bir durum olmayıp, servetin zenginlerden fakirlere ve ihtiyaç sahiplerine transferi için teşvik ve tavsiyenin yanı sıra bir kısım düzenlemeler de yapılmıştır. Esasen devletten beklenen, elde edilen gelirlerin dağılımında özellikle düşük gelirli vatandaşlarını kollaması ve gerekli iktisâdî tedbirleri alarak bir kısım hizmetleri vatandaşlarına sunmasıdır.14
Bu bakımdan savaşta elde edilen ganimetler hakkında düzenlemeye gidilmiş, elde edilen ganimetlerin beşte birinin devlete ayrılması kalan kısmının ise gaziler arasında pay edilmesi Kur’ân âyetiyle belirlenmiştir. Zîrâ Kur’ân’da “Eğer Allah’a ve hak ile bâtılın ayrıldığı gün, iki ordunun birbiri ile karşılaştığı gün (Bedir Savaşı’nda) kulumuza indirdiğimize inanmışsanız, bilin ki, ganimet olarak aldığınız herhangi bir şeyin beşte biri Allah’a, Resûlüne, onun akrabalarına, yetimlere, yoksullara ve yolcuya aittir. Allah her şeye hakkıyla kadirdir” (Enfal, 8/41) Bu âyetin hicretin 2. yılında yani henüz devletin yeni teşekkül etmeye başladığı bir dönemde nazil olması İslâm’ın yetimlere verdiği önem açısından dikkate değer bir husustur.
Diğer taraftan, kanunî mirasçı olmayan yetimlerin, herhangi bir miras taksiminde hazır bulunmaları hâlinde gönüllerinin hoşnut edilmesi bakımından onlara da pay verilmesi Kur’ân’ın tavsiyeleri arasında yer almaktadır. Zîrâ Kur’ân’da “(Mirastan payı olmayan) yakınlar, yetimler ve yoksullar miras taksiminde hazır bulunurlarsa bundan, onları da rızıklandırın ve onlara güzel söz söyleyin.” (Nisâ, 4/8) buyrulmaktadır. Her ne kadar miktarı belirlenen bir pay ayrılmamış olsa da taksim esnasında mevcut olan yetim ve yoksullara imkân nispetinde pay verilmesi tavsiye edilmiştir.
Yetimlerin mâlî kaynakları arasında zekâtı da saymak mümkündür. Çünkü Sadakaların (zekâtların), farz olarak fakirlere, düşkünlere, zekât toplayan memurlara, kalbleri İslâm’a ısındırılacak olanlara (özgürlüğüne kavuşturulacak) kölelere, borçlulara, Allah yolunda cihad edenlere ve yolda kalmış yolculara verileceği Kur’ân’da açıkça beyan edilmiştir. (Tevbe, 104/60) Uygulama da bu şekilde cereyan eder. Ancak yetimlerden ihtiyac sahibi olanlar da zekât verilenler kapsamına öncelikli olarak dâhil edilmiştir.15
Yetimlerin bir diğer mâlî kaynağı da yetimlere yapılan bağışlardır. İslâm kukukunda genel anlamda kişinin medenî hakları kullanabilmesi için vücub ve eda ehliyetine sahip olması gerekir. Kişi cenin döneminden itibaren sağ doğmak şartıyla, hayatta olan herkes gibi hukuken vücub ehliyetine yani kanunî kişiliğe sahip kabul edilir ve sağ doğması ihtimaline binaen lehine olan miras, hibe ve vasiyet gibi haklara sahip olur. Çünkü bu hakları elde etmek, irade beyanı ve kanunî temsilcinin onayını gerektirmemektedir. 16 Kişinin yetimlik vasfının büluğ çağına kadar devam ettiği17 dikkate alınırsa işte bu dönemde kişinin kendi lehine yapılan bağışlardan dolayı da mala sahip olabileceği aşikârdır.
Yetim Malının Korunması
Cahiliye döneminde malı ve serveti olmayan yetimler pek dikkate alınmaz ve onlarla ilgilenilmezdi. İslâm’ın gelmesi ile yetimler insanlık onuruna yakışır bir hayata kavuşmuşlardır. Zîrâ İslâm’da, yetim kişinin, içinde bulunduğu durum dolayısı ile kişiliğinin korunmasına yönelik birçok tedbir alındığı gibi sahip olduğu mal ve servetin korunması için de maddî ve mânevî yaptırımları olan bir kısım tedbirler getirilmiştir.18 Hz. Peygamber bir hadîsinde “Allah’ım! (Sen şahid ol) Ben bu iki zayıfın hakkının zayi edilmesinden (insanları) şiddetle cidden sakındırırım, men ederim: Yetim ve kadın” diye buyurarak insanların bu hususta hassas olmaları gerektiğine dikkat çekmiştir.19 Diğer bir hadîste de helâk edici yedi şeyi saymıştır ki, bunlar arasında yetim malı yemek de vardır.20
Kur’ân’da her şeyden önce yetim malı yiyenler şiddetli azap ile uyarılmışlardır. Zîrâ “Haksızlıkla yetimlerin mallarını yiyenler şüphesiz karınlarına ancak ateş tıkınmış olurlar; zaten onlar alevlenmiş ateşe gireceklerdir.” (Nisâ, 4/10) buyrulmuştur. Bu âyetin inmesi üzerine insanlar yetimlerin malları konusunda öylesine endişeye kapılmışlar ki yanlışlıkla yetimlerin mallarından yeriz korkusu ile onlarla bir arada bulunmaktan kaçınmaya başlamışlardır. Oysa asıl gayenin bu olmadığını ifade için Bakara Sûresi’ndeki “De ki: Onların işlerini düzeltmek, kendileri için daha hayırlıdır. Eğer onları aranıza alırsanız onlar sizin din kardeşlerinizdir.” (Bakara, 2/220) âyeti nazil olmuştur. Böylece yetimlerin sosyal hayata katılmalarının ve insanlarla içli dışlı olmalarının da önemli olduğuna vurgu yapılmıştır. Bu olay üzerine Müslümanlar tekrar yetimlerle bir arada yaşamaya başlamışlardır. Ancak durumu iyi olmayan Müslümanların yetimin malından istifade etmesine müsaade edilmiştir.21 Fakat bu durum sadece durumu iyi olmayanlar için bir ruhsattır. Hattâ durumu iyi olmadığı için yetimin malından yiyen kimselerin bunu borç kabul edip ileride durumlarının düzelmesi hâlinde iade etmeleri gerektiğini ileri sürenler bile olmuştur.22 Yetimlerin mallarını koruma sadece mânevî müeyyidelere bağlanmamış yeri geldiğinde hâkime müdahale yetkisi de verilmiştir.23
Yetime Malının Şahitler Huzurunda Teslimi
İslâm Hukukuna göre yetimin sahip olduğu malları veli ya da vasisi tarafından çocuk büluğ çağına erinceye kadar en iyi şekilde muhafaza edilir ve vakti geldiğinde uygun bir tarzda sahibine teslim edilir. Çünkü Kur’ân’da “Allah’tan korkun da yetimlere mallarını verin ve temizi murdara (helali harama) değişmeyin. Onların mallarını kendi mallarınıza katarak (kendi malınızmış gibi) yemeyin. Çünkü bu, büyük bir günahtır” (Nisa, 4/2) buyrulmaktadır. Bazen yetimin kaliteli malını kendi değersiz malı ile değiştirme durumu olabileceği gibi bazen de yetime iyilik adı altında alım satım ya da servetini yetimin lehine işletme perdesi altında onun malından istifade cihetine gitmek isteyenler olabilir. Âyet bunlardan insanları şiddetle nehyederek yetimin malını en güzel şekilde korumayı ve günü geldiğinde de teslim etmeyi emretmiştir.24
Yetime malının ne zaman teslim edileceği ise Nisa suresi 6. ayette şu şekilde belirtilmiştir. “Evlilik çağına gelinceye kadar yetimleri (gözetip) deneyin, eğer onlarda akılca bir olgunlaşma (rüşd) görürseniz hemen mallarını kendilerine verin.” Yani büluğ çağının yanısıra rüşdünü ispat etmesi de şart koşulmuştur. Ta ki yetim, malına layıkıyla sahip çıkıp güzelce tasarruf edebilsin.25
Kur’ânda yetime malının teslim edilmesinin gerekliliği ve ne zaman teslim edileceği belirtildikten sonra nasıl teslim edileceği de yine Nisa suresi 6. ayetin son kısmında beyan edilmiştir. Ayetin son kısmında “mallarını kendilerine verdiğiniz zaman yanlarında şahit bulundurun. Hesap sorucu olarak da Allah yeter.” buyrularak, teslim muamelesinin şahitlerle tespit edilmesi gerekli görülmüştür.
Şahit bulundurmanın amacı, yetimin rüşt çağına erdiğini ve aynı zamanda, veli ya da vasinin bu görevi ifâ ettiğini ispattır. Diğer taraftan yetim ya da yakınları tarafından ileri sürülebilecek muhtemel iddialara yönelik bir tedbirdir.26
Sonuç
İslam’ın geldiği asırda birçok alanda insan hakları ihlal edilmekte idi. İslam, hak ihlallerini önlemenin yanı sıra yetimin hak ve hukukunu korunması gereken en önemli hakların başında kabul edip ona göre disiplinler vazetmiştir. Çünkü çocukların hayatlarında karşılaşabilecekleri en zor durumlardan biri yetim kalmaktır. Zîrâ çocukların maddî ve mânevî ihtiyaçlarını tek başlarına karşılamaları zordur.. İslâm dininin getirdiği düzenlemelerle yetim kalan çocuğun, ferdî ve sosyal hayatında oluşabilecek boşluklara fırsat verilmemiştir. Yetimlere muamelede bir boşluk varsa bunun sebebi dinin bu konudaki değerlerinin temsilindeki eksiklerden kaynaklanmaktadır.
Cahiliye döneminde yetimlerin çoğu babalarının bıraktığı mirastan mahrum bırakılmaktaydılar. Oysa İslâmiyet, sağ doğmak kaydı ile anne karnındaki çocuğa mirastan pay ayrılmasını ve hakkında yapılan bağış ve teberruların geçerli olmasını yasal bir hak olarak kabul etmiştir. Ganimetten verilen hisse, miras taksiminde ayrılan pay ve zekât gelirlerinden lehlerine yapılan harcamalar da yetimin mali kaynakları arasında sayılmaktadır. İslâm, bu kaynakların en uygun şekilde korunmasını ve vakti geldiğinde yani çocuk ergenlik çağına ulaştığında ve rüşde erdiğinde şahitler huzurunda sahibine teslimini istemiştir.
Bu tür çocuklara gerektiğinde ve imkân nispetinde süt hısımlığı sağlamak suretiyle de kurulan bağ neticesinde bir anlamda hukûken de geçerli yeni anne, baba ve kardeşlere sahip olması, yapılabilecek en güzel yardımlardan biridir. Günümüzde, sokaklarda ya da yetiştirme yurtlarında büyüyen çocukların, hem hissî ve hem de hukûkî mânâda kimsesizliklerini ortadan kaldırmada, İslâm hukûkundaki bu değerlendirmelerden faydalanılmalıdır.
İslâm hukukunda yetime bu kadar hak tanınmışken ve önemli düzenlemeler dikkate alındığında 20. asırda düzenlenmiş olan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nde bu hususa doğrudan değinilmemiş olması çok büyük eksikliktir. Zîrâ genellikle insan hakları dendiğinde 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi hatırlanmaktadır. Oysa özel mülkiyetin, akıl ve beden sağlığının, kişi mahremiyetinin, inanç seçme ve inancını yaşama haklarının ve fikir hürriyetinin mutlak koruma altına alınmasının; adalet ve hukukun hâkimiyetinin, şûranın, kamu hazinesinin halka ait olduğunun ve bunlar gibi daha pek çok insan hak ve hürriyetlerinin kaynağı ve uygulaması için Kur’ân’a ve hadîslere bakılması yeterlidir. Aynı zamanda insan hayatının mânâ ve değerinin anlaşılabilmesi için de buna ihtiyaç vardır.
* Eğitimci-Yazar
hertuc@yeniumit.com.tr
Dipnotlar
1. Şafiî, Ebu Abdillah Muhammed b. İdris, Muhtasar-ı Kitabi’l-Ümm, (ihtisar, Hüseyin Abdulhamid Nil), Beyrut, III, 693; Şeltut, Mahmud, Tefsirü’l-Kur’âni’l-Kerim, Kahire, 1424, 2004, s. 147.
2. İbni Manzûr, Ebu’l-Fadl, Lisânu’l-Arab, Kahire, 1119, XII, 4948.
3. İbni Manzûr, XII, 4948; Şirbinî, Muhammed b. Ahmed el-Hatib, Muğni’l-Muhtac ilâ Ma’rifet-i Meani’l-Elfâzi’l-Minhac, Mısır, 1958, III, 124; Kurtubî, Ebu Abdillah Muhammed b. Ahmed, el-Câmi’ li Ahkâmi’l-Kur’ân, 2006, Beyrut, XXII, 303.
4. Ebû Dâvud, Süleyman b. Eş’as b. İshak el-Ezdi es-Sicistanî, es-Sünen, Riyad, 1424, vesâyâ, 9, (2873).
5. Şafiî, Ebu Abdillah Muhammed b. İdris, el-Ümm, 2001, IV, 458.
6. Nevevî, Ebu Zekeriya Yahya b. Şeref, Ravdatu’t-talibin, Beyrut, 2003, III, 414.
7. Bak. En’am, 6/152, Nisa 4/6, İsra, 17/34, Duhâ, 93/9, Bakara, 2/220.
8. Bak. Ebû Dâvud, es-Sünen, vesâyâ, 9; İbni Sa’d, et-Tabakâtu’l-Kubrâ, II, 37, VIII, 342; Müslim, Zühd; 42.
9. Tirmizi, Nikâh, 14; Ebu Davud, Nikâh, 19.
10. Elmalılı, Muhammed Hamdi Yazır; Hak Dini Kur’ân Dili, İstanbul, IX, 281.
11. Şeltut, 145.
12. Elmalılı, II, 516.
13. Müslim, Zühd; 42.
14. Gökçen, Ahmet, “Vakıfların Ekonomik Yönü ve Vakıf Müesseselerinin İktisâdî tesirleri”, II. Vakıf Haftası Kitabı, Ankara, 1985, s. 124.
15. Tirmizi, Zekat, 21.
16. Şaban, Zekiyüddin, İslâm Hukuk İlminin Esasları (Usûlü’l-Fıkh) Tercüme: İbrahim Kafi Dönmez, Ankara, 1996, s. 296.
17. Serahsî, Şemsüddin, Kitâbu’l-Mebsût, Beyrut, XIV, 30.
18. Canan, İbrahim, Kur’ân’da Çocuk, İstanbul, 1984, s. 171.
19. İbn Mâce, Muhammed b. Yezid Kazvinî, Sünenü İbn Mâce, ter. Haydar Hatipoğlu, İstanbul, 1992, IX, 468, h no; 2678 Edeb 6; Müsned, II, 439.
20. Buhârî, Vesâyâ, 23, Hudûd, 44; Müslim, İman, 144; Ebû Dâvûd, Vesâyâ 10, 2874.
21. Beyhakî, Ahmed b. Ali b. Hüseyin, es-Sünenü’l-Kübrâ, (Tahkik Muhammed Abdulkadir Ata), Beyrut, 2003, VII, 7, H. No, 10999; İbn Ebi Hâtim, Tefsîru’l-Kur’âni’l-Azim, Riyad, 1417, 1997, IV, 1419.
22. Nevevî, III, 425; Taberî, Ebû Cafer Muhammed b. Cerîr, Câmiu’l-Beyân Fî Te’vîli’l-Kur’ân, Kahire, 2001,VI, 413.
23. Canan, İbrahim, Kütüb-i Sitte Muhtasarı Tercüme ve Şerhi, II, 529.
24. Şeltut, s. 146.
25. İbn Kesir, İmaduddin Ebu’l-Fida İsmail, Tefsîru’l-Kur’âni’l-Azîm, Kahire, 1421, 2000, III, 350.
26. Râzî, et-Tefsiru’l-Kebîr, IX, 193. Uluşal, Neşet, Kur’ân’da Yetim Kavramı (Basılmamış Yüksek Lisans Tezi), İtanbul, 2006, s. 65.
İslâm'da Hayvan Hakları
Prof.Dr. Hüseyin Elmalı
İslâm, evrensel bir dindir. Dolayısıyla İslâm'ın "haklar" meselesine verdiği ehemmiyet ve bakış açısı, sadece insanları değil, bütün varlığı kuşatıcı mahiyettedir. Evet İslâm, bütün "haklar"ı koruma altına almıştır. Onun "haklar" mevzuundaki bu geniş perspektifinde hayvan hakları da önemli bir yer işgal eder.
İslâm'da hayvan hakları, İslâm ahlâkının en ilgi çeken konularındandır. Günümüz insanı için hayvan haklarından bahsetmek olağan konulardandır; bunun yadırganacak ve garipsenecek bir tarafı yoktur. Ancak bu konuyu, on dört asır önce, insanların bile haklarının çiğnendiği bir dönem ve çevrede düşünmek ve bu hakları layıkıyla uygulamaya çalışmak muhteşem bir şeydir.
Bu makalede, hayvan kelimesi kısaca açıklanıp, onların hakları, Kitap ve Sünnet bağlamında ele alınacaktır. Kur'ân-ı Kerîm'in mevzuyla alâkalı âyetleri ile Hz. Muhammed'in (sallallâhu aleyhi ve sellem) konuya dâir söz ve davranışlarından verilecek örnekler ışığında mevzu izah edilmeye çalışılacaktır.
Hayvan
Hayvan (veya hayavân) kelimesi Arapçadır, kelimenin çoğulu ise hayvanattır. Sözlükte: "canlı/his ve hareketleriyle diğer varlıklardan ayrılan her varlık/insan dışındaki canlı... vb." mânâlara gelmektedir. Bu kelimeyle genel olarak ise, aklı olmayan ruh sahibi varlıklar kasdedilmektedir.
A. Kur'an-ı Kerîm'de hayvan
Kur'ân-ı Kerîm, hayvanların da insanlar gibi bir ümmet, bir topluluk olduğunu ifade eder: "Yeryüzünde yürüyen bütün hayvanlar ve kanatlarıyla uçan bütün kuşlar da ancak sizin gibi birer ümmettir..."1 Allah (cc) bu âyette çok önemli bir gerçeğe dikkat çekmekte, hayvanların, kuşların, böceklerin ve bütün canlı varlıkların insanlar gibi bir topluluk olduklarını bildirmektedir. Dolayısıyla onların da insanlar gibi Allah'ın (cc) yaratıkları olduğu ve bu âlemde de insanlar gibi haklarının bulunduğu bildirilmiştir.
Allah (cc), Kur'ân-ı Kerîm'de bir taraftan göklerde ve yerde bulunan her şeyi insanların emrine verdiğini bildirirken2 diğer taraftan da yeryüzünü, bütün canlılar için yarattığını, dünyadaki her canlının onda hakkının bulunduğunu vurgular. Rahmân Sûresi 10. âyette şöyle buyrulur: "Yeri de bütün mahlûkat için hazırlamıştır." Âyetin metninde geçen "el-en'âm" kelimesiyle bütün yaratıklar kastedilmiştir. Yine Kur'ân-ı Kerîm'de bir sûre adı olan el- En'âm (الانعام) da, dar mânâda evcil hayvanlar anlamında olmakla birlikte, o kelimenin zikredilmesiyle mahlûkat (bütün yaratıklar) kastedilmiştir.3 Âyette bu kelimenin tercih edilmesi de üzerinde düşünülmeye değer edebî bir özellik taşımaktadır, mânevî hikmetler vardır; çünkü insanlarla sürekli birlikte bulunan ve haklarına en fazla riayet edilmesi gereken bu hayvanlardır.
Diğer taraftan Kur'ân-ı Kerîm'in altı sûresi de hayvan adını taşımaktadır. Bunlar: Bakara (sığır, inek), En'âm (evcil hayvanlar), Nahl (bal arısı), Neml (karınca), Ankebût (örümcek) ve Fîl (fil) sûreleridir. Bu da Kur'ân'ın, dolayısıyla İslâm'ın hayvanlara verdiği önemin diğer bir göstergesidir.
İslâm bütün kâinata olduğu gibi hayvanlar âlemine de, Yaratıcı'nın büyüklüğünü gösteren ve O'nun kudretine tanıklık eden varlıklar olarak bakar. İnsanların kendilerine bahşedilen bu İlâhî nimetin kıymetini bilip onu verenin kudret ve azametini anlamalarını ister. Kur'ân-ı Kerîm'de şöyle buyrulur: "Bakmazlar mı deveye, nasıl yaratılmış?!"4 Bu âyetin ilk muhataplarının Araplar olduğu, Arapların da uçsuz bucaksız çöllerde en vefakâr ve en güvenilir yoldaşlarının -günlerce aç ve susuz bir şekilde o çöllerde seyahat etme gücüne sahip tek hayvan olan ve bu sebeple de "çöl gemisi" adını alan- deve olduğu düşünülürse, bu hitabın muhteşemliği anlaşır.
İslâm hukukçuları ve Kur'ân yorumcuları bu âyet-i kerîmelerden birçok hüküm ve işaret çıkarmışlar ve Allah Teâlâ'nın bu âyetlerde, hayvanlara özen göstermenin, onları korumanın ve onlara şefkatle muamele etmenin önemine dikkat çektiğine işaret etmişlerdir ki, bütün bunlar, hayvanlara karşı şefkatli ve merhametli olmayı ve onlara iyi davranmayı gerektirir. Bu âyetlerde bazı hayvanların adlarının zikredilmiş olması, diğer hayvanların böyle olmadığı mânâsına gelmez. Burada bazı hayvanlar örnek olarak zikredilmiştir, yoksa âyetlerde dile getirilen hususlar sadece bu hayvanlara özgü değildir. Sûrenin sekizinci âyetindeki: "Bilmediğiniz nicelerini de yaratmaktadır."5 buyruğu da bunu göstermektedir. Aynı sûrenin 60. ve 80. âyetlerinde de insan hayatı için hayvanların önemine dikkat çekilmekle birlikte, asıl maksadın, bütün bunların düşünülüp incelenerek ibret alınması gereken önemli birer İlâhî gösterge olduğu bildirilmektir.
B. Hadîs-i Şerîflerde hayvan
Hz. Peygamber'in (sas) hadîslerinde de hayvanların korunması, gözetimi, bakımı-beslenmesi ve onlara eziyet edilmemesi hususunda çok sayıda örnek vardır. Meselâ, Ebû Davûd ve Tirmîzî'nin naklettiklerine göre, Hz. Peygamber (sas), köpeklerin öldürülmesine razı olmamış, onların da bir ümmet olduklarını vurgulamış,6 Araplarda âdet olan kuş, tavuk vb. hayvanların hedef olarak kullanılmasını da yasaklamıştır. Hattâ bu iş, atıcılığı öğrenmek için olsa da, buna izin vermemiştir.
Müslim'in Said b. Cübeyr'den yaptığı bir rivayet şöyledir: "İbn Ömer, Kureyş kabilesinden birtakım gençlere rastladı, (onlar) bir kuşu hedefe koymuşlar ve ona atış yapıyorlardı. Kuşun sahibine de boşa attıkları her ok başına ücret ödüyorlardı. İbn Ömer'in geldiğini görünce dağıldılar. İbn Ömer bu manzarayı görünce şöyle dedi: 'Kim yaptı bunu? Bunu yapana Allah lânet etsin! Şunu kesin olarak biliniz ki; Allah'ın elçisi, ruh/can sahibi bir şeyi hedef edinip ona atış yapana lânet etmiştir.'"
Hayvanların hayat haklarına saygı duymamak en büyük günahlardandır. Bu, insanın ebedî hayatında Cehennem'e atılma sebebidir.
Buhârî'nin İbn Ömer'den rivayet ettiği bir hadîste Allah'ın elçisi şöyle buyurmuştur:
"Bir kadın bir kedi yüzünden Cehennem'e girmeyi hak etmiştir. Şöyle ki, kediyi hapsedip bağlayarak ona yemek yedirmedi ve (onun) yerin haşerelerinden de yemesine izin vermedi."
Hayvana karşı acımasızlık, sadece hayvanı öldürmekle yahut onun ölümüne sebep olmakla sınırlı değildir. İslâm, hayvana karşı yapılacak hiçbir eziyeti kabul etmez. Hayvanı aç bırakmamayı da emreder:
Ebû Dâvûd ve İbn Huzeyme'nin Sehl b. el-Hanzaliyye'den rivayet ettikleri bir hadîs şöyledir: Peygamber (sas) zayıflıktan (açlıktan) karnı sırtına yapışmış bir deveye rastladı ve şöyle dedi: "Bu dilsiz hayvanlar hakkında Allah'tan korkun! Onlara uygun şekilde binin ve onlardan uygun şekilde yiyin."
İslâm, hayvanların bulaşıcı hastalıklardan korunma hakkını da kabul edip "hastalıklı hayvanları kesinlikle sağlıklı hayvanların yanına götürmeyi" yasaklamıştır.
İslâm her durumda hayvanlara acımayı, merhameti ve onlara eziyet etmemeyi emretmiştir. Hz. Peygamber (sas): "Merhamet etmeyene/acımayana merhamet edilmez." buyurmuştur. Hz. Peygamber, bir deveye binen eşi Hz. Âişe'ye hayvana şefkat ve merhametle davranmasını tavsiye etmiştir.7 Sağım sırasında koyunların memelerinin incinmemesi ve çizilmemesi için sağıcıların tırnaklarını kesmelerini istemiştir.8 Hayvanlar arasında güreş, dövüş tertip edilmesini yasaklamıştır...
İslâm, hayvanı kesmeye götürürken bile ona şefkatle davranılmasını emretmiş, hayvana eziyet edilmesini yasaklamıştır. İster bu eziyet, kesim yerine götürürken yapılacak fizikî eziyet olsun, isterse kesim esnasında, bıçağı göstermek vb. gibi psikolojik olsun, kesin olarak yasaktır. Müslim, Ebu Dâvûd ve Tirmîzî Şeddâd b. Evs'in şöyle dediğini rivayet etmişlerdir: "Peygamber'den (sas) ezberlediğim iki şey vardır. O şöyle buyurdu: Allah her şeyde ihsanı (yani onu en iyi, en güzel şekilde, Allah'ı görüyormuşçasına yapmayı) farz kılmıştır... Sizden hayvanını kesecek olan kişi bıçağını önceden iyice bilesin ve kestiği hayvana eziyet çektirmesin!"9 Hz. Peygamber (sas) bir defasında da hayvanını kesmek için yatırdıktan sonra gözünün önünde bıçağını bileyen bir adamı: "Bıçağını hayvanı yatırmadan önce bileyemez miydin? Zavallı hayvanı iki defa mı öldürmek istiyorsun!" diye azarlamıştır.10
İslâm, hayvan haklarını koruyup gözetmeyi, Allah'a itaatin bir ifadesi ve ebedî saadetin kazanılmasının bir teminatı olarak görür. Bunu teyit eden çok sayıda dinî delil vardır. Meselâ: Buhârî ve Müslim'in Ebû Hüreyre'den rivayet ettikleri bir hadîste Hz. Peygamber (sas) şöyle buyurmuştur: "Bir adam yolda giderken çok susadı. Hemen bulduğu bir kuyuya indi ve oradan su içti. Sonra kuyudan çıktı bir de ne görsün, kuyunun başına gelmiş bir köpek orada soluyor ve susuzluktan ağzını toprağa sürtüp nemli toprağı yalıyordu. Onu görünce kendi kendine dedi ki, bu köpek de benim gibi çok susamıştır. Hemen kuyuya indi, ayakkabısını su ile doldurdu. Sonra ayakkabısını ağzıyla tutarak kuyudan yukarı çıktı ve çıkardığı suyu o köpeğe içirdi. Bundan dolayı Allah o kulundan memnun oldu ve onu mükâfatlandırdı ve onun günahlarını bağışladı."
Arkadaşları dediler ki: "Ey Allah'ın elçisi, bize hayvanlara yaptığımız iyilikten dolayı da sevap mı var?!" Peygamber (sas): "Evet, can sahibi her varlığa yapılan iyiliğe sevap vardır." dedi.11
Bu hadîste dikkati çeken bir husus da şudur. Burada bahsi geçen köpek, sahipsiz, başıboş bir köpektir. Örnek verilen adamın acıma duygusu onu, o zavallı köpeğe yardım etmeye yöneltmiş, onu o zor durumdan kurtarmak istemiş, o dilsiz hayvanı içinde bulunduğu zor durumdan kurtarmak için gayret sarf etmiş ve onu susuzluk acısından kurtarmıştır. Bu da kolay olmamıştır. Zorlukla çıktığı kuyuya tekrar inmiş, ayakkabısını suyla doldurmuş, ağzıyla tutmuş, kuyunun başında bekleyen o köpeğe su içirmek için ayakkabısını ağzıyla çıkarmıştır. Bu yaptığından dolayı Âlemlerin Rabbi olan Allah'ın hoşnutluğunu kazanmış ve onun tarafından günahları bağışlanmıştır.
İslâm, hayvana acı ve eziyet veren her şeyi yasaklamıştır. Hz. Peygamber (sas) hayvanların ateşle dağlanmasını yasaklamış ve bunu yapanlara -kendisine zulmedenlere karşı bile hiç yapmadığı bir şey olduğu hâlde- lânet okumuştur. İbn Hibbân Sahîh'inde Câbir'den şunu rivayet eder: Hz. Peygamber (sas) yüzü ateşle dağlanmış bir eşeğe rastladı ve: "Onu dağlayana Allah lânet etsin!" buyurdu.12
Efendimiz (sas), hayvanlara ağır yük yüklenmesini yasaklamış, ona gücünün üstünde yük yüklemesinden dolayı sahibinin kıyamet günü sorguya çekileceğini bildirmiş, binek hayvanlarının sırtında uzun süre oturmayı, onları sandalyeler gibi kullanmayı da yasaklamış ve: "Hayvanlara usulüne uygun olarak binin ve onları usulüne uygun olarak rahat bırakın. Onları yollarda ve sokaklarda konuşmanız için oturduğunuz sandalyeler gibi kullanmayın. Biliniz ki nice binekler vardır ki bineninden daha hayırlıdır ve Allah Teâlâ'yı ondan daha fazla zikreder!" buyurmuştur.
Kâinatta bulunan her şeyin Yüce Yaratıcı tarafından insanın emrine verildiğini açıklayan Kur'ân-ı Kerîm, varlık âleminin korunmasını da ondan istemiş; karada ve denizde bozulmanın insanın kendi elleriyle yapacakları yüzünden olacağını bildirmiştir.13 Bu sebeple İslâm, yeryüzünü ifsat etmeyi, yani tabiatı bozmayı yasaklamıştır. Kur'ân-ı Kerîm'de: "hayata elverişli olarak yaratıldıktan sonra yeryüzündeki tabiî dengeyi bozmayın."14 buyurulmaktadır. Tabiî dengeyi bozma kapsamına giren hususlardan en önemlisi suların, bitkilerin, havanın ve toprağın kirletilmesidir. İslâm bunu kesinlikle yasaklamıştır. Şüphesiz bununla bütün canlıları her türlü kirlilikten korumaktadır ki, bu da canlı cansız kâinatta bulunan her varlığın hakkıdır. Herkesin hakkını gözetmek ve herkese hakkını vermek ise Müslüman'ın üzerine farzdır.
Ahmed ve Ebû Dâvûd, Abdullah b. Ca'fer'in şöyle dediğini rivayet etmişlerdir: Bir gün Allah'ın elçisi beni yanına aldı. Ensar'dan bir adamın bahçesine gittik. Orada bir deveyle karşılaştık. Deve, Allah'ın elçisini görünce inledi ve gözlerinden yaşlar boşandı. Hz. Peygamber (sas) devenin yanına gidip onun kulak dibini okşadı ve deve sustu. Hz. Peygamber: "Bu devenin sahibi kim? Kimin bu deve?" diye sordu. Ensar'dan bir genç geldi ve: "Benim Ey Allah'ın elçisi!" dedi. Hz. Peygamber: "Allah'ın seni sahibi kıldığı bu deve hakkında Allah'tan korkmuyor musun? Bak bu deve: Senin onu aç bıraktığını ve yorduğunu bana şikâyet ediyor." dedi.15
Görüldüğü gibi Hz. Peygamber (sas), devesine acımayan o gence, yapmış olduğu bu muamelenin ahirette onu çok zor durumda bırakacağını, onun anlayacağı ve unutmayacağı etkili bir üslûpla anlatmıştır.
Cahiliye devri Arapları, yemek için canlı develerin sırtını ve koyunların kuyruğunu keserlerdi. Hz. Peygamber (sas) bunun önüne geçmek için bu kısımlardan faydalanmayı yasaklamış: "Hayvan canlı olduğu hâlde ondan kesilen her parça, leş hükmündedir. Haramdır, yenilmez!" buyurmuştur.16
İslâm, hayvana sövmeyi ve lânet okumayı da yasaklamıştır. Müslim'in naklettiğine göre, Hz. Peygamber (sas) bir seferde iken, bindiği devesine lânet okuyan bir kadın görmüş ve: "Onu devenin üzerinden alınız ve deveyi salınız; çünkü onun kendisi lânetliktir." buyurmuştur.17 Bu hâdise, hayvanın sövülmekten ve lânet edilmekten korunma hakkının da olduğunu göstermektedir.
Ebu Dâvud ve İbn Hibbân'ın rivayet ettikleri bir hadîste Efendimiz (sas) şöyle buyurmaktadır: "Horoza sövmeyiniz, zîrâ o, namaz için uyandırıyor."18 İbn Hibbân rivayetinde "... Namaza çağırıyor." şeklindedir.19
C. Hz. Peygamber'in ashabının ve İslâm büyüklerinin hayvanlara muamelelerinden örnekler
İmam Malik şu hâdiseyi nakletmiştir: "Ömer b. el-Hattab kerpiç yüklü bir eşeğe rastladı. Üzerinde bulunan kerpiçlerden ikisini alıp yere koydu. Eşeğin sahibi olan kadın geldi. Bunu görünce -kızarak- Ömer'e: Sana ne benim eşeğimden? Buna da mı yetkin var? diye çıkıştı. Hz. Ömer: "Evet, şayet Irak'ta bir katırın yolda ayağı kaysa, onun yolunu niye hazırlamadın, diye kesinlikle Ömer'den sorulacaktır." dedi.
Yine Hz. Ömer'in, devesine gücünün üzerinde yük yükleyen bir kişiyi cezalandırdığı, bir devenin palan sürtmesinden dolayı oluşan yarasını okşayıp: "Senin başına gelen şeyden dolayı da sorguya çekilmekten korkarım." dediği de rivayet edilmiştir.20
Ebu'd-Derdâ'nın ölmek üzere olan devesine şöyle seslendiği söylenmektedir: "Ey deve! Rabb'inin huzurunda sakın benden davacı olma; çünkü ben sana gücünün üstünde hiçbir şey yüklemedim."21
Adiyy b. Hâtim karıncalara ekmek ufalayıp, şöyle dediği rivayet edilmiştir: "Onlar bizim komşularımızdır. Üzerimizde hakları vardır."22
Ömer b. Abdülaziz'in de hayvanlara ağır gem ve koşum takımı vurulmaması, nodulla dürtülmemesi, develere 600 rıtıldan (yaklaşık 230 kg) fazla yük yüklenmemesi hususunda görevlilere talimat gönderdiği rivayet edilir.23
Ömer b. Abdülaziz, gönderdiği mektuplardan birinde valilerine atın boş yere koşturulup, eziyete maruz bırakılmasını önlemelerini hatırlatmıştır.
Yol güvenliğini sağlayan yetkililere, atlara ağır gemlerin takılmamasını ve altlarında demir bulunan yularlarla onlara eziyet edenlere izin vermemelerini emretmiştir.
Devrin zabıta memurlarının görevlilerinden biri de, insanların hayvanlara güçlerinin üstünde yük taşıtmalarına, hayvanların seyir hâlinde işkence ve dövme gibi fiillere maruz kalmalarına engel olmalarıydı. Bu davranışı yapanlara ceza veriyorlardı.24
İmam Ebû İshâk eş-Şirâzî, bazı dostlarıyla bir yolda yürürken karşılarına çıkan köpeğin, sahibi tarafından kovulması üzerine, köpeğin sahibine: "Yolun bizimle onun arasında ortak olduğunu bilmiyor musun!" demiştir.25
İslâm'ın hüküm ferma olduğu coğrafyalarda kurulan sosyal müesseselerde de hayvanların özel bir yeri vardır. Eski vakıf kayıtlarında hasta hayvanların tedavisine ayrılmış özel vakıflar bulunmaktadır, yine yaşlı ve çalışmaktan âciz hayvanların serbestçe otlamaları için vakıf arazileri tahsis edilmiştir. Medeniyet tarihimizde, yaşlanmış, çalışamaz hâle gelmiş ve sahipleri tarafından terk edilmiş atlar için vakıflar vardır, sözkonusu hayvanlar ölünceye kadar oralarda otlarlardı. Yine kediler için kurulmuş vakıflar vardı.26 Oralarda sabah akşam kedilere yiyecek hazırlanırdı.
Osmanlılar döneminde de sahipsiz hayvanların bakım ve korumasının devlet tarafından sağlandığı, bu maksatla vakıflar kurulduğu bilinmektedir. Hayvan haklarına dâir hukukî normlar, Osmanlı Kanunnamelerinde ilk dönemlerden beri yer almıştır. Meselâ, İkinci Bayezid devrinde hazırlanan 1502 tarihli İstanbul Belediye Kanunnamesi'nde şöyle denmektedir: "...Ve ayağı yaramaz bârgiri (beygiri) işletmeyeler. Ve at ve katır ve eşek ayağını gözedeler ve semerin göreler. Ve ağır yük vurmayalar; zîrâ dilsüz canavar (canlı)dır. Her kangısında eksük bulunursa, sahibine tamam ettüre. Etmeyenin ve eylemeyenin gereği gibi hakkından gele." "Filcümle (kısaca) bu zikrolunanlardan gayrı (başka) her ne kim Allah Teâlâ yaratmıştır, hepsinin hukukunu muhtesip (zabıta) görüp gözetse gerektir, şer'î (dinî, yasal) hükmü vardır."27 denmektedir.
İslâm literatüründe "Hayatu'l-hayevân = hayvanların hayatı" adıyla yazılmış birçok eser vardır. Bu da hayvanlara verilen önemin ayrı bir göstergesidir. Hayvan isimlerini ihtiva eden sözlük yazımları Hicrî 2 ve 3. (m. 8. ve 9) asırlarda yapılmıştır.28
Burada şunu da belirtmekte fayda vardır. İslâm'ın hayvanlara ve onların haklarına verdiği önemden bahsederken, dikkat çekilmesi gereken hususlardan birisi de, insanın bu canlılarla münasebetinin keyfiyetidir. Allah (cc), hayvanları yaratılıştan insanın menfaatine amade kılıp, hizmetine verince, onun hayvanlara ilgisinin sınırlarını da çizmiş ve onlara nasıl davranılması gerektiğini belirtmiştir. Bütün bunlarda, hayvanların insanın emrine verilmiş birer emanet olduğu, emanetin gereği olarak korunup gözetilmesi, bir prensip olarak hayvanların yaratılışlarına uygun şekilde muamele görmesi hususu dikkatlerden kaçmamaktadır. Tabii olarak bir hayvana karşı yapılacak en güzel muameleyle onlara muamele edilmelidir. Dolayısıyla İslâm, bir taraftan hayvana eziyet vermeyi ve ona gücünün üstünde yük yüklemeyi yasaklarken, diğer taraftan da hayvanı tabii değerinin üstüne çıkarmayı, insanlar tarafından hizmet edilen bir varlık (çoğu kerelerde tapılan bir mâbud) derecesine yükseltmeyi de kabul etmez.
İslâm -bütün işlerde olduğu gibi- bu konuda da orta yolu izler. Allah (cc), Müslüman'a, hayvanı, Kendi katından bir lütuf olmak üzere insanın hizmetine verdiğini öğretir. Müslüman onu hayatın gerekleri için, Rabbi'nin rızasına uygun olarak kullanır.
Ayrıca İslâm, Müslüman'ın dikkatini şu hususlara da çeker: Hayvana azap ve işkence, onu hakkından mahrum etme, korkutup ürkütme ve zor işlerde yorma, ahirette azaba müstahak eden davranışlar olduğu gibi, hayvana merhamet etmek ve şefkatle davranmak da bir tür ibadet ve Allah'a yakınlıktır.
İslâm hukukçuları, insanı sahibi bulunduğu hayvanın bakımından sorumlu tutup, bu konuda kusuru görülenlerin ikaz edileceğini, bunun etkili olmaması hâlinde kişinin hayvanı satmaya veya -eziyet çekmemesi için- eti yenen türden ise kesmeye zorlanacağını söylerler. Hayvanın verimini kaybetmesi hâlinde de aynı hüküm geçerli sayılmış; hayvan, eti yenmeyen türden ise, sırf bu sebeple itlâfı caiz görülmeyip sahibinin ona bakmakla yükümlü bulunduğu vurgulanmıştır. Sahibi belli olan, ancak sahibine ulaşılamayan bir hayvanın bakımı devlet tarafından sağlanır ve yapılan harcamalar sahibinden alınır. Sahipsiz ve güç durumda kalmış hayvanların bakımı ve beslenmesi için vakıflar kurulması ve bütün bunların o vakıflar sayesinde sağlanması gerekir.29
İslâm ahlâkıyla ilgili eserlerde hayvan hakları, bütün mahlûkata şefkat ve merhamet bağlamında ele alınmış, onlara karşı eziyet ve kötü muamele insanın hayvanlar üzerindeki hakkını kötüye kullanması ve insanlık mertebesinden çıkışı olarak değerlendirilmiştir. Meselâ, A. Hamdi Akseki: "... Hayvanata karşı her türlü kaba muameleyi irtikâp edenler, mertebe-i insaniyetten sukut etmiş sayılırlar. Müslümanlık sadece insanların değil hayvanların da hukukuna riayeti âmirdir..."30 demektedir.
Abdurrahman Şeref de İlm-i Ahlâk adlı eserinde bu konuya yer verir ve insanın, hayvanlar üzerindeki hakkını iki sebepten dolayı kötüye kullanamayacağını söyler:
"Birinci olarak: Hayvanlar, ruh ve his sahibi olup muameleden etkilenirler, keyif ve acı duyarlar. Hattâ bazılarının yaratılış tarzları itibariyle insan ile arasında karşılıklı bir ilişki bile görülür.
İkinci olarak: İnsanlık vakarı hayvan hakkında kötü muameleyi caiz görmez. Durduk yerde bir hayvana eziyet etmek ve onu bağırtmak, tabiatı kabalığa ve zulme alıştırmak ve insanlık mertebesinden hayvanlık derecesine düşmektir. İnsanın diğer yaratıklar üzerine olan üstünlüğü ancak insan olma özelliğinden dolayı olduğundan, o özelliği kaybetmemelidir. Ve bir de hayvanlara eziyet etmekle insan, güzellik nezaketini ve vicdanî duygularını azaltır. Beyit:
Meyâzâr mûrî ki dâne keşest
Ki cân dâred u cân-ı şîrîn hôşest
(Dane toplayan bir karıncayı dahi incitme;
Zîrâ can sahibidir ve tatlı can güzeldir.)"31
Netice
İslâm'da hayvan hakları tâ baştan beri kabul edilmiş ve bu haklara saygı Müslümanlara farz kılınmıştır. Hayvanları insanların hizmetine veren ve çeşitli şekillerde onlardan faydalanılmasını helâl kılan Allah Teâlâ, bunu insanların insafına bırakmamış, hayvanların da insanlar gibi birer canlı olduklarını ve onların da haklarının olduğunu belirtmiş, insandan bu haklara saygı göstererek, hayvanlara şefkat ve merhametle muamele etmesini emretmiştir.
İslâm bütün canlılara insanlar gibi bir ümmet, bir topluluk gözüyle bakar. Konum ve görevlerinin farklılığını kabul etmekle birlikte, insan topluluklarının hayatlarını sağlıklı bir şekilde sürdürebilmeleri için ihtiyaç duydukları hakların, diğer canlılar için de sağlanmasını emreder ve bunu insanların sorumluluğuna verir...
* Marmara Üniv. İlâhiyat Fak. Öğretim Üyesi
huseyin.elmali@yeniumit.com.tr
Dipnotlar
1 En'âm Sûresi, (6), 38.
2 İbrahim Sûresi, 32,33; Nahl Sûresi, 12; Câsiye Sûresi, 13.
3 Edebî ifadeyle zikru'l-cüz ve irâdetü'l-küll = parçayı zikrederek bütün kasdetme vardır.
4 Gâşiye Sûresi, (88), 17.
5 Nahl Sûreri, (16), 8.
6 Yusuf el-Kardâvî, İslâm'da Helâl ve Haram, (çev. Mustafa Varlı) s. 132.
7 Müslim, "birr", 79; Ebû Davûd, "edeb", 10.
8 Ahmed b. Hanbel, Müsned, 3/484; Abdulhay el-Kettânî, II, 369'dan...
9 Müslim, sayd 57; Tirmizî, diyât 14; Ebû Dâvûd, edâhî 111.
10 Abdürrezzak, el-Musannef, 4/493; Hâkim, el-Müstedrek, 4/257, 260; Beyhakî, es-Sünenü'l-kübrâ, 9/280.
11 Buhârî, Müsâkât 9, Mezâlim 23, Edeb 27; Müslim, Selâm 153.
12 Müslim, Libâs 107. Ayrıca bk. Ebû Dâvûd, Libâs 52.
13 Rûm Suresi, (30),41.
14 A'râf Sûresi, (7),56.
15 Ebû Dâvûd, Cihâd 44.
16 Yusuf el-Kardavî, a.g.e., s. 69.
17 Müslim, Birr 80, 81.
18 Ebû Dâvûd, Edeb 115. Ayrıca bk. Ahmed İbni Hanbel, Müsned, IV, 115; V, 193.
19 İbn Hibbân, es-Sahih, 13/37.
20 Nazmî Halil el-'Âtâ, internetten.
21 Mutafa es-Sibâ'î , Min revâi'-i hadarâtinâ, s. 113.
22 Mutafa es-Sibâ'î , Min revâi'-i hadarâtinâ, s. 113.
23 Mehmet Şener, DİA, XVII, 93.
24 Mutafa es-Sibâ'î , Min revâi'-i hadarâtinâ, s. 112.
25 Mutafa es-Sibâ'î, Min revâi'-i hadarâtinâ, s. 113.
26 Mutafa es-Sibâ'î, a.g.e., s. 113.
27 Ahmet Akgündüz, Osmanlı Kanunnameleri Ve Hukuki Tahlilleri, İstanbul 1999, II, 296-297.
28 Mehmet Bayraktar, DİA, XVII, 86.
29 İslâm Hukukunda hayvanlarla ilgili konular, hayvan hakları başlığından başka şu başlıklar altında da ele alınmıştır: 1.Hayvanların Evde beslenmesi, Satışı ve Kiralanması. 2. Eti Yenen ve Yenmeyen Hayvanlar. 3. Hayvanların Kesimi. (Bu konu şu alt başlıklarla ele alınmaktadır: a. Hayvanı Kesenin Niteliği. b. Kesimde Kullanılan Alet. c. Besmele Çekmek. d. Kesimin Yapılışı. e. Sünnete Göre Kesim Şekli. f. Kesilen Hayvanın Yenmeyen Kısımları. g. Kesilen Hayvandan Çıkan Yavru.) 4. Diğer Fıkhî (hukukî) Hükümler. (Bkz., Mehmet Şener, Hayvan, DİA, XVII, 93-98)
30 A. Hamdi Akseki, Ahlâk Dersleri, s. 267-268.
31 Abdurahman Şeref, a.g.e., s. 138, Dersaadet 1328
ZİNA AYETİ ve İLETİŞİM PSİKOLOJİSİ AÇISINDAN TAHLİLİ
Enes Kocabaş
İçinde hiçbir şekilde tesadüfe yer olmayan, her kelimenin yerli yerinde ve en güzel şekilde kullanıldığı Kur'ân-ı Kerîm, indiği günden bu yana, kendisini kabul etmeyenlere meydan okumuştur. (Bakara, 2/23; Hud, 11/19)
Kur'ân-ı Kerîm'deki birtakım ifadelerin dil açısından değerlendirilmesi yapıldığı gibi; sosyolojik ve psikolojik açıdan da değerlendirilmesi yapılmalıdır. Bu gayeyle İlim adına ortaya bir şeyler koymak istenirken Kur'ân'ın ruhuna ters birtakım tekellüf ve tevillere de gidilmemelidir. Bu konuda Kur'ân-ı Kerîm'in kendine has metodolojisi esas alınmalı, yapılan değerlendirmeler Arapça dil kâideleri ve dil mantığı içinde kalmalıdır. Tabii ki, müfessirlerin yorumuna da öncelikle müracaat edilmeli ve onlardan müstağni kalınmamalıdır.
İşte biz de bu makalede başta Kur'ân-ı Kerîm ve Hadis-i Şerifler olmak üzere, müfessirlerin görüşleri, özellikle iletişim psikolojisinin mevzu ile alâkalı verilerinden hareketle, bazı değerlendirmeler yapmaya çalışacağız.
ÂYETİN SEMANTİK ÖZELLİKLERİ
Dikkat edilirse Kur'ân, mu'cizevî tarzla, "Zinâ yapmayın!" emri yerine, "Zinâya yaklaşmayın!" ibaresini kullanarak, değil o kötülük kapısından içeri girmeyi, kapıya yaklaşmayı bile menediyor. Çünkü "Zinaya yaklaşmayın" ifadesi, "Zinâ yapmayın!" şeklinden daha belîğ, daha açıktır.2 İnsana, bir şeye "yaklaşma" demek, bir şeyi "yapma" demekten daha te'sirli, daha etkilidir..3 ve "zinâya yaklaşmayın" deyişi, zinânın başlangıcı olabilecek dokunma, Öpme, bakma, göz kırpma gibi insanı zinâya götürecek şeylerden alıkoymayı ifade eder.4 Sebeplerine müracaat da, zinâyı te'yid eder. Zinâysa, çok kötü bir fiil ve büyük bir günahtır. Ayrıca zinâ, gelip geçici bir hevesin perdesini açması, neseplerin karışması, haramlara gidilmesi, başkasının hukukuna tecavüz, aileyi yıkmak suretiyle cemiyet direklerinin yıkılması, anarşinin yayılması, ıztırap kapısının açılması, ahlâksız hastalıkların yayılması sebebiyle de kötü bir yoldur.5
Şeyhü'l-İslâm Alûsî de, çocuklar için ölüm olması itibariyle demiştir ki: "Zinâ, nesepleri daraltır, kısırlaştırır. Zirâ, nesebi sabit olmayan ölü hükmündedir. 6 Ölülerin ise, İslâm hukukuna müteallik bahislerde ne kadar girişim, faaliyet ve aktiflikleri olabilir ki?"
İLETİŞİM PSİKOLOJİSİNE GÖRE
Mes'ele, iletişim psikolojisi açısından ele alındığında zinâ, âyette "yaklaşmayın" denilerek işaret edilen birtakım sessiz ve sesli iletişimlerden sonra ortaya çıkan kötü neticedir.
Birbiriyle karşılaşan iki insan, belli bir uzaklıkta, saniyenin yansından daha kısa bir zaman dilimi içinde, karşılıklı olarak birbirlerinin özelliklerini görür. Bilinç uyanıklığı ve algılama ameliyesini de ihtiva eden bu bilgiyi zihnî süreçlerden geçirerek, iletişimin idâmesi için gereken ilk mesajı gözleriyle verir.7 Böylece "göz göze gelme" ile iletişimin ilk bağlantısı, köprüsü kurulmuş olur.8 "Göz göze" durumunun sürdürülmesi, iletişimin idâmesine "evet"; gözlerin kaçırılması ise iletişimin kesildiğini belirleyen "hayır" mânâsına gelir."9
AYETİN TAHLİLİ
Yarattığı kulunu her yönüyle olduğu gibi, psikolojik ve biyolojik yapısıyla da çok iyi tanıyan Yüce Allah (Mülk, 67/14); "Ey Nebi! Mü'min erkeklere söyle, gözlerini kapasınlar, ırzlarını da korusunlar1' (Nur, 24/30) emriyle, zinâya götüren ilk adıma mâni olmuştur. Üstelik her iki âyette de (Nur, 24/30,31) ırzların korunmasından önce, gözlerin sakınması zikredilmiştir. Zira, gözleri sakınma, ırzın korunmasına götüren bir vesiledir.
Vesile de, kendisiyle ulaşılabilecek neticeden daha ehemmiyetlidir.10 Hummâ, nasıl ölümün öncüsü, habercisiyse, göz de kalbin öncüsüdür..11 ve yine çoğu şerlerin kapısı, zinânın kuryesi ve fücurun da öncüsüdür göz.12
Sıralanan husûsiyetlerden sonra, Allah-u Teâlâ inanan kullarına, gözlerini haramdan sakınmalarını, ancak kendisine bakmayı mübah kıldıklarına bakmalarını, gözlerini mahrem şeylerden sakınmalarını emrediyor. Şayet kasıtsız olarak göz bir harama tesadüfi ilişirse, gözünü hemen ondan çevirmelidir. 13 Abdullah b. Büreyde (ra) babasından rivayetle: "Resûlullah (sav), Hz. Ali'ye (ra) şöyle dedi: Ey Ali! Bakışlar bakışları takip etmesin. Birinci bakış senin, diğeri ise senin değildir."14 Bir diğer hadîsde: "Meymune ve Ummü Seleme (r. anhüma) Resûlullah (sav)'in yanındayken İbn Ummü Mektum bize doğru yöneldi ve Resûlullah (sav)'in yanına geldi. Bu hâdise, biz örtünmekle emrolunduktan sonraydı. Resûlullah (sav), 'yüzünüzü ondan gizleyin' dedi. 'Ey Allah'ın
Resûlü, o âmâ değil mi; ne bizi görür ne de tanıyabilir' dedim. Resûlullah (sav) 'Hadi o âmâ.. ya siz ikiniz görmüyor musunuz?' 15 ikazında bulunmuştur. Bir başka zaman da, gözlere ait bu meseleyi en veciz şekliyle ortaya koyarak "... gözler de zinâ eder. Gözün zinâsı harama bakmaktır" 16 buyurmuştur.
BİR DİĞER AYET
Mevzuyla alâkalı âyetin ikincisinde (Nur, 24/31), zînetlerin de örtülmesi isteniyor. O halde bu zînetleri açmak bile menhî olunca, bunların mahallî olan bedeni açmak evleviyetle nehyedilmiş olur. Yani "Bedenleri açmak şöyle dursun, üzerindeki zînetleri bile açmasınlar" demektir. Maamâfîh bir kısım ulemâ, burada zînetten muradın, zînet mahalli olduğuna kâil olmuşlardır. 17 Hanefî mezhebinden olan Nesefî de bu mahalleri açıklayarak, "Zînet yerleri ise; baş, kulak, boyun, göğüs, pazular, kollar ve bacaklardır" der. 18
SESSİZ İLETİŞİM
Gözün kendisi başlıbaşına bir mesaj kaynağıdır. Bir kimse gözünüze bakıyorsa, size ilgi duyuyor demektir. Göz ilişkisi kurulduktan sonra ise yavaş yavaş diğer ilişkiler kurulur.19 İşte bu noktada ikinci safha olan "sözlü iletişim" ortaya çıkar. Bu, ya iki taraftan birinin iletişime başlaması, ya da üçüncü bir kişinin araya girip sözlü iletişimi başlatmasıyla olur.20 Sesli iletişimde, konuşmaların muhtevâsının, hatta ses tonunun zaman zaman cinsî mesajlar verdiği görülür. Aynca sesimizin tonu bir kimseye karşı nasıl duygular içinde olduğumuzu ifade eder.21 Bu ise, ses tonuyla da birtakım cinsî mesajlar verilebileceğini, dolayısıyla sesin zinâya bir basamak teşkil ettiğini gösterir.22
Öfke, hoşnutsuzluk, sevgi, şefkât, heyecan, sinsice ve aldatıcı bir durum 23 gibi farklı duygulan kolaylıkla ifade edebilen ses tonunun -istenildiğinde- cinsî istek uyandırabilmesi garip karşılanmamalıdır.24 Bu yüzden yüce dînimiz İslâm, yabancı erkeklere karşı kadınların, kadınlığa has yumuşak bir ses tonu kullanmalarını yasaklamıştır.25 Hatta Kur'ân-ı Kerîm'de, yanlış bir mesaj verebilecek, yanlış anlaşılacak veya dikkatleri kendisine çekebilecek birtakım sesler çıkarmaktan dahi kadınlar menedilmiştir (Nûr, 24/31). Kur'ân'ın en büyük müfessiri Peygamber Efendimiz (sav), bu safhaya işaret eden vecîz cümleleriyle "... dilin de zinâsı vardır, dilin zinâsı konuşmaktır. Kulağın da zinâsı vardır, kulağın zinâsı ise dinlemektir" 26 buyurur.
Aynı hadîste Peygamber Efendimiz (sav); "... ellerin de zinâsı vardır, ellerin zinâsı tutmaktır" beyanının ilk merhalesi ise tokalaşmakla başlar. Deride birtakım alıcılar ve uyarıcılar vardır. Bu alıcılar değişik deri yüzeylerinde farklı yayılma göstererek, alıcıların yoğunluk kazandığı belli bölgeler ortaya çıkar. Meselâ, dokunma duyusunun alıcıları el parmaklarının uçlarında yoğunlaşmıştır.27 Bu açıdan el sıkışma, iki insanın dokunma duyularının en hassas olduğu uzuvların birbirleriyle temas etmesi demektir. El sıkışma mesaj olarak şu anlamı verir: ''Seninle dostça iletişim kurmak istiyorum." Karşı taraf elini uzatırsa "Ben de bunu kabul ediyorum" demektir.28 Çeşitli istismar ve fikirlere açık olan bu davranıştan (erkek-kadm tokalaşması), Peygamber Efendimiz (sav) şiddetle sakınarak, müzminlerin bu hususta alması gereken tavrı ortaya koymuştur. 29
Yukarıda kısımlar halinde geçen hadis-i şerifte Hz. Peygamber (sav) bütün bu fiillere zinâ demiştir.. zira bütün bu fiiller insanı zinâya götürebilir.30
İSLÂM HUKUKUNA GÖRE
Zinâya açık bütün fiiller yasaklandıktan sonra, İslâm hukuku zinâ cürmünü, âmme menfaatine, şahsiyetine tecavüz kabul ederek ona göre cezalandırır.. ve işlenmemesi için cezaî müeyyidelerini ağırlaştırır. Hakîkaten de zinâ cürmü, aile nizâmını kökünden sarsar ve tehdit eder. Aile ise cemiyetin temelidir. Eğer böyle bir cürüm serbest hale gelirse fuhuş son derece yayılır, bu durum ailenin çöküşüne, cemiyetin bozulmasına, nesillerin yozlaşmasına yol açar. Halbuki İslâm hukuku, cemiyetin bekâsını her şeyin üstünde tutar ve buna son derece önem verir. 31
Binâenaleyh İslâm hukuku zinâyı, korkulu neticelerinden sakındırmak ve cemiyeti korumak için en ağır şekilde cezalandırmış ve zinânın her nev'ini yasaklamıştır. Hatta evli kişilerin zinâsı halinde onun yaşamasını hiç de uygun bulmamış, onu en kötü bir örnek saymıştır ki, İslâm'da kötü örneklerin hayat hakkı yoktur.32
Fakihler, zinâ eden bekâr-hür kimseye, ister erkek olsun, ister kadın olsun, yüz sopa vurulacağı üzerinde ittifak etmişlerdir.33 Zira Allah Teâlâ "Zinâ eden kadın ve erkeğin herbirine yüzer değnek vurun. Allah ve âhiret gününe inanıyorsanız, Allah'ın dini konusunda o ikisine acımayınız. Onların ceza görmesine, inananlardan da bir topluluk şâhid olsun" (Nûr, 24/2) buyurmuştur.
Çeşitli deliller getirerek ister erkek, ister kadın olsun, evli olanın da zinâ ettiği zaman recm edileceğine dair fakihler ittifak etmişlerdir.34
Recmin de dahil olduğu had cezası ise iki şeyle sabit olur: İkrar (zinâ edenin söyleyip kabul etmesi) ve şahitler (4 erkek).35 Ceza verilmesinin şartları da: 1- Akıllı olmak, 2- Bülûğa ermiş olmak, 3- İhtiyar (seçme), 4- Haram olduğunu bilmektir.36
NETİCE
Görülüyor ki, İslâm, bu kötü yolun her bir merhalesinde insanın karşısına çıkıyor, bu çirkin fiilden onları uzaklaştırmaya çalışarak, meşrû bir atmosferde ve iffet sınırları içinde yaşamalarını tavsiye ediyor.
Yine de, sistem ne kadar güçlü, getirdiği kanunlar ne derece muhkem olursa olsun, fert o sistem ve kanunları kabul edecek vicdan duruluğuna ulaştırılmamışsa, çok fazla birşey halledilmiş sayılmaz. Onun için düsturların çok sağlam ve muhkem olması yanında, fertler de bu düsturları yerine getirecek seviyede yetiştirilmeli ve vicdanları da dupduru hale getirilmelidir ki, teklif ve tavsiyeler havada kalmasın. Kur'ân birçok ayetiyle insanı, "Nerede, ne zaman ve ne yaparsan yap, mutlaka Cenâb-ı Hakk'ın murâkabesi altındasın" noktasına çekerek bütün davranışlarını böyle bir atmosfer altında plânlamaya ve yaşamaya şartlandırır.37
Bu mevzuda her şahsa yüklenen vazife ise, hayatını ilâhî emirlere göre şekillendirmesi, onlara harfiyyen uyarak yaşaması ve imkân nisbetinde etrafını haberdar edip aydınlatmasıdır. Elektrik devresindeki anahtarın kapalı olmasıyla akımı kesmesi, açık olmasıyla akımı temin etmesi gibi; kişi, Hakk'ı ve sabrı tavsiyede sükût ederek ilâhî devreyi kesmemeli, bildiklerini dili, tavrı, kalemi vb. ile aktarmalı ve ilâhî tayfları inkıtaya uğratmamalıdır.
KAYNAKLAR
1 Bkz. M. Fuad Abdülbâki, el-Mu'cemü'l-Müfehres li Elfazi'l-Kur'ân, II, baskı, 1988 Kahire, s. 686.
2 el-Kurtubî, el-Câmiu'li-Ahkâmi'l-Kurân, el-Mektebetü'l-Arabiyye, Kâhire 1967,10/253.
3 Fahruddin Râzî, Mefatîhu'l-Ğayb, I, Baskı, el-Matbaatü'l-Behiyyetü'l-Mısrıyye, Kâhire 1938,19-20/197.
4 es-Sâbûnî, Safvetü't-Tefâsîr, Dersaadet Yay. 2/159.
5 Vehbe ez-Zuhaylî, Tefsiru'l-Münir, 15/69.
6 Âlûsî, Ruhu'l-Meânî, Daru'l-Fikr, 8/67.
7 Özcan Köknel, İnsanı Anlamak, III, baskı, Altın Kitaplar Yay. İstanbul 1987. s. 84.
8 A.g.e.. 83; Bekir Topaloğlu, İslâm'da Kadın, s. 206.
9 Özcan Köknel, a.g.e.. 84.
10 eş-Şevkânî, Fethu'l-Kadîr, 4/22-23.
11 el-Kurtubî, a.g.e, 12/227.
12 Âlûsî, a.g.e.. 9/139.
13 İbn Kesir, Hadislerle Kurân-f Kerîm Tefsiri (Terc. Dr. Bekir Karlığa, Dr. Bedreddin Çetiner), 11/5856; et-Taberî, Câmiu'l-Beyân, 10/116.
14 Ebû Davud, Kitabu'n-Nikâh, 246/2149.
15 Ebû Davud, Kitabu'l-Libas, 63-64/4112.
16 Müslim, Kader/20.
17 E. Hamdi Yazır, Hak Dîni Kur'ân Dili, Eser 4.. 5/3504; Said Havva, el-Esas fi'l-Tefsir (Trc. M. Beşir Eryarsoy) Şamil Yay. İstanbul, 1991,10/32.
18 Nesefî, Tefsir, 3/140; İst. 1984, Kahraman Yay.
19 Doğan Cüceloğlu, İnsan İnsana, As Matb. İstanbul 1987,159.
20 Özcan Köknel, a.g.e.. 85.
21 Doğan Cüceloğlu, İnsan ve Davranışı, Remzi Kitabevi, İstanbul 1991,272.
22 Bekir Topaloğlu, a.g.e.. 210.
23 J. Brun Ros, Hatiplik Sanatı, (Çv. Nazife Müren), İstanbul 1973, 30.
24 Bekir Topaloğlu, a.g.e.. 209.
25 el-Cassâs, Ahkâmu'l-Kur'ân, Tahkik: M. es-Sâdık Kamhâvî, Daru'l-Mushaf, Kâhire, 5/229; es-Sabûnî, Ahkâmu'l-Kur'ân, Daru İhyai't-Türasi'l-Arabî, 2/151,167.
26 Ebû Dâvûd, Kitabu'n-Nikâh/44.
27 Özcan Köknel, a.g.e.. 223.
28 A.g.e.. 70.
29 Buharî, Suru' 1; Yabancı Kadınla Tokalaşma için bkz. es-Sabûnî, a.g.e.. 2/565-566.
30 Aynî, Umdetü'l-Karî, Mısır 1972,18/296; el-Kastalanî, İrşadu's-Sârî, Daru'l-Fikr, Beyrut 1990,13/238.
31- Abdü'l-Kadir Udeh, Mukayeseli İslâm Hukuku ve Beşerî Hukuk, 4/18. (Terc. Prof. Dr. Ali Şafak, Ank. 1991, Rehber)
32 A.g.e..4/19.
33 Seyyid Sabık, Fıkhu's-Sünne (Trc. Mehmet Yılmaz], Pınar Yay. İstanbul 1988, 4/242.
34 Seyyid Sabık, a.g.e.. 4/243.
35 A.g.e.. 4/250,
36 A.g.e, 4/249.
37 Akademi 171, Zaman G
|
| .22 — UKÛBÂT (Cezâlar)
Fıkh ilmi dört büyük kısma ayrılır: (İbâdât), (Münâkehât), (Mu’âmelât), (Ukûbât). Kitâbımızda ilk üçünü, lüzûmu kadar yazdık. Aşağıda, ukûbâtı da kısaca bildireceğim. (Dürr-ül-muhtâr) üçüncü cüz’de buyuruyor ki:
Döğerek, kolu keserek, recm ederek, ya’nî öldürünceye kadar taş atarak veyâ öldürerek yapılan cezâlara (Ukûbât) denir. Ukûbât, arkadan gelenler demekdir. Günâh işledikden sonra yapıldıkları için, bu ism verilmişdir. Ukûbât, (Had) ve (Ta’zîr) ve (Kısâs) olarak üçe ayrılır: (Had) mikdârı, islâmiyyetde kesin olarak bildirilmiş olan cezâdır. (Ta’zîr) cezâsı çeşidli olup, hâkimin dilediği kadar verilir. Had, şübhe ile afv olur. Ta’zîr ise, şübhe ile lâzım olur. Çocuğa had cezâsı verilmez. Ta’zîr cezâsı verilir. Had cezâsını yalnız hâkim verir. Ta’zîr cezâsını zevc ve günâh işleyeni gören her müslimân yapabilir. Had için kadın şâhid dinlenilmez. Had zanlısı habs olunur. Ta’zîr zanlısı habs olunmaz. Had cezâsı mahkemeye düşdükden sonra şefâ’at ve afv olunamaz. Ta’zîr cezâsı tevbe ile sâkıt olur. Hâkimin duymadığı günâhın had cezâsı da tevbe ile sâkıt olur.
Beş günâh için had cezâsı vardır: Zinâ, şerâb içmek ve alkollü içki ile serhoş olmak, kazf, sirkat, yol kesicilik. Had cezâları, suç işleyince değil, hâkim karâr verince vâcib olur. Had, günâhın temizlenmesine sebeb olmaz. Günâhdan kurtulmak için tevbe etmesi de lâzımdır. Had, lügatde men’ demekdir. Kapıcıya haddâd denir. Çünki, herkesin içeri girmesine mâni’ olur.
1 — ZİNÂ YAPARKEN YAKALANANIN HADDİ: Mükellef olan ve konuşabilen müslim veyâ gayr-ı müslim kimse, Dâr-ül-islâmda, tehdîd edilmeden arzûsu ile, serhoş iken veyâ ayık iken, zinâ yapar, yakalanırsa, kadın ve erkeğe had cezâsı lâzım olur. Dört erkek şâhidin birlikde ve hâkim huzûrunda zinâ hâlinde gördük demeleri ile veyâ kadın ve erkeğin, dört kerre i’tirâf etmeleri ile anlaşılır. İkisinden biri inkâr ederse, had lâzım olmaz. İkrârdan sonra vazgeçerlerse, sâkıt olur. [Ölüm cezâları, habs ve dayak cezâları, mahkeme tarafından emr edilir ve yalnız devletin bu iş için ta’yîn etdiği me’mûrlar tarafından yapılır. Hâkim karârı olmadan, kimse kimseyi öldüremez, döğemez. Malına, canına, ırzına, nâmûsuna, şerefine dokunamaz. Kâfirlere dahî dokunamaz. Harbi, cihâdı devlet yapar. Devletin, kumandanın emri olmadan, kimse harb yapamaz. Kâfire bile saldıramaz. Bunların hepsi büyük günâhdır. Hattâ, mü’minin kalbini incitmek, Kâ’beyi birkaç kerre yıkmakdan dahâ büyük günâhdır. Zinâ yapanları, o esnâda dört şâhidin birlikde görmeleri, olacak şey değildir. Ancak, umûmî yerlerde, açıkca yapılınca görebilirler. Bunun içindir ki, Osmânlılarda, altıyüz sene içinde, bir kerre zinâ şâhidliği yapılmamış, bu sebeb ile hiç kimse taşlanarak öldürülmemişdir. Buradan anlaşılıyor ki, gizli yapılan günâhı, başkalarına söylemek de, ayrı bir günâh olur. Bu cezâ, zinâ yapıldığı için değil, bu çirkin işin yayıldığı içindir. Fuhşa mâni’ olmak içindir.]
Muhsan olan, ya’nî evli olan müslimân erkek ve kadının, boşanmış, dul olsalar bile, had cezâları, bir meydânda ölünciye kadar taşlamakdır. Önce şâhidlerin hepsinin taş atmaları şartdır. Şâhidlerden birisi ölerek, gâib olarak veyâ hâzır olup da, herhangi bir sebeble taş atmazsa, had sâkıt olur. Kendi ikrârları ile ise, önce hâkimin taş atması lâzımdır. Sonra ehâlî, herkes atar. Ölünce, yıkanır, kefenlenir, nemâzı kılınır.
Muhsan olmıyan kimsenin had cezâsı, yüz sopa vurmakdır. Sopa, budaksız olmalıdır. Yaralıyacak kadar kuvvetli vurulmaz. Erkek, önce soyulur. Bir peştemâl ile bırakılır. Ayakda iken başından, yüzünden ve kasıklarından başka, her yerine vurulur. Kadının çamaşırları soyulmaz. Palto, manto gibi kalın elbisesi çıkarılır ve oturtularak döğülür. Dayakdan sonra, hâkim dilerse, bir sene şehrden çıkarır. Taşlama ve döğme birlikde yapılmaz.
.Beyyine, bir hakkı bildirmek içindir. İnkâr olunan şey için şâhidlik yapılmaz. Şâhid ile da’vâlı arasında düşmanlık bulunmamak lâzımdır. Şâhidin âdil olması şartdır. Âdil, hasenâtı, seyyiâtına gâlib olan kimsedir. Şâhidlerin sözleri birbirine uymazsa, şehâdetleri makbûl olmaz. Şehâdet etdikden sonra vaz geçen şâhid ta’zîr olunur ve hükm olunan malı tazmîn eder.)]
ŞÂHİDLİK: (Tercemet-ül-muhtasar) adındaki (Nikâye)nin fârisî şerhınde diyor ki: Birinin başkasında bulunan hakkını haber verene(Şâhid) denir. Şâhid, üzerinde hak bulunandan öğrendiği veyâ başkasından işitdiği hakkı, mahkemede şehâdet eder. İhbar üç dürlü olur: a) Yukarıda bildirdiğimiz şâhidlikdir. b) Kendinin başkasında bulunan hakkını haber vermekdir. Buna (Da’vâ açmak) denir. c) Başkasının kendinde olan hakkını, ihbâr etmekdir. Buna (İkrâr) etmek denir. Şâhidlik söz ile olur, yazı ile olmaz. [Vakf sonu.]
Da’vâcının istediği zemân şâhid olmak vâcibdir. Bildiğini kâdîdan [ya’nî hâkimden] gizlemek câiz değildir. Had cezâlarında ise, bildiğini gizlemek efdaldir. Zinâ için dört erkek şâhid, kısâs için ve diğer had cezâları için iki erkek şâhid lâzımdır. Had ve kısâsda kadınların şâhidliği kabûl edilmez. Bekâret ve velâdet ve kadın aybları için bir kadın, başka haklar için iki erkek yâhud bir erkek ile iki kadın şâhid lâzımdır. Şâhidin âdil olması ve şehâdet ederim demesi lâzımdır. Büyük günâh işlemiyen ve küçük günâha devâm etmeyen ve hasenesi seyyiesinden çok olan müslimâna (Âdil) denir. Raks ile, söz ile [şarkı, çalgı ile] başkalarını eğlendirenin şâhid olamıyacağı, (Mecelle)nin 1705. ci maddesinde yazılıdır. Müslimânı seb’ etmek, kötülemek büyük günâhdır. Adâleti giderir. Bunun için, vehhâbîlerin ve şî’îlerin şâhidlikleri kabûl olmaz. Had ve kısâsdan başka şeylerde, başkasından işitmekle de şâhidlik yapılır. Böyle, şâhid sayısı iki kat olmak lâzımdır. Yalancı şâhidlik, büyük günâhdır. (Mecelle)nin 1660. cı maddesinde diyor ki, (Ödünc vermekden veyâ satışdan ve kirâdan, vedî’a, âriyet, vergi, mülk, akar ve mîrâsdan olan şahsî alacakları için, onbeş hicrî sene özrsüz terk edilmiş da’vâlar, borclu inkâr ederse, dinlenmez. Ya’nî mürûr-i zemâna uğrarlar. Fekat, alacaklıların hakkı zâyı’ olmaz. Ya’nî, borclu ikrâr edince, borcunu ödemesi her zemân lâzım olur).
İki kimsenin, aralarında uyuşamadıkları kul hakkı için, bir veyâ birkaç müslimânı hâkim ta’yîn etmeleri câizdir. Buna, (Tahkîm) denir. Hâkimin âdil ve fıkh bilgisi olması şartdır. [Rûh-ul Mecelle 1793.] Bu hâkimin vereceği hükme itâ’at etmeleri lâzımdır. Ta’yîn etdikleri kimsenin kâdîlık şartlarına mâlik olması lâzımdır. Kâfir ve fâsık tahkîm edilmez. Kısâs ve hudûdda tahkîm câiz değildir. Bunun hükmü bir üçüncü şahsa şâmil olmaz. Meselâ, ayblı olan malın satıcıya reddine karâr verirse, bu satıcı da, kendine satana red edemez. İkisinden birinin ikrâr etmesi veyâ nükûl etmesi, ya’nî vazgeçmesi ile veyâ şâhidleri dinlemek ile karâr verir. Kardeş, ana, baba, evlâd ve zevcesi için hâkim olmak câiz değildir. Hükm vermeden evvel, herbiri hâkimi azl edebilir. Verdikden sonra azl edemez, meşrû’ ve fitneye sebeb olmıyan hükmünü red edemezler. [Mecelle 1841.]
23 — TA’ZÎR
Ta’zîr, edeblendirmek demekdir. İslâmiyyetde, hadden dahâ hafîf cezâ ile cezâlandırmakdır. Ta’zîr cezâları çeşidlidir. Tenbîh, ihtâr, tekdîr ve döğmek ve habs ve öldürmeğe kadar gider. Suça ve şahsa uygun olanı verilir. Haddin en hafîfi, kölenin cezâsı olan kırk sopadır. Bunun için ta’zîr, otuzdokuz sopaya kadar olur. En azı üç sopadır. Hâkim dilediği kadarını vurdurur. Âlimlere, yüksek me’mûrlara ihtâr etmek yetişir. Ba’zılarına, mahkemeye çağırıp tekdîr etmek yetişir. Kaba kimseler dayak ve habs ile ta’zîr olunur. Mal almakla ve para cezâsı ile ta’zîr olmaz. Ta’zîrin cinsini ve cezâsının mikdârını hâkim takdîr eder. Ta’zîrde sopa, had cezâlarından dahâ kuvvetli vurulur. Had cezâlarında, en kuvvetli sopa zinâda, sonra içkide, en hafîf kazfde vurulur.
.Fekat, küfr pisliğinden, harâm ve kötü işlerinin zararlarından kurtulamıyorlar. Râhata, huzûra ve se’âdete kavuşamıyorlar. Fende ilerledikleri hâlde, râhat yaşıyamıyorlar. Çünki, küfrden ve harâm işlemekden, hep zarar, hep ziyân, hep fenâlık hâsıl olur. Sonu hep felâket olur. Îmândan, ibâdetlerden ve güzel ahlâkdan ise, dâimâ iyilik, râhatlık hâsıl olur. Fende ilerlediklerini ileri sürerek, kâfirlerin küfrlerini, islâmiyyete uymıyan işlerini övmek, câhillik ve şaşkınlıkdır. Müslimânlar, onlar gibi, fen bilgilerinde de çalışmağa, onlar gibi büyük fabrikalar kurmağa özenmelidir. Çünki, islâmiyyet bunu emr etmekdedir. İslâmiyyet, hem fen bilgilerinde çalışmağı, hem de güzel ahlâklı olmağı, herkese iyilik yapmağı emr etmekdedir. Müslimânlar, kâfirlerin, münâfıkların çıplak gezmelerini ve seks bilgisi adı altında fuhş söylemelerini fâideli zan etmemelidir. Bunları övmenin, müslimânların hayâlarını, îmânlarını çalmak için bir tuzak olduğunu bilmelidir. Bir işin, bir sözün fâideli veyâ zararlı olduğunu anlamak için, kâfirlerin yapıp yapmadıklarına değil, dînimizin emr veyâ yasak etdiğine bakmalıdır.
24 — CİNÂYETLER
(Redd-ül-muhtâr) sâhibi “rahmetullahi teâlâ aleyh” buyuruyor ki: Cinâyet, yaralamak veyâ öldürmek demekdir.
Katl, insan öldürmek demekdir. Öldürene kâtil, ölene maktûl denir. Beş dürlü katl harâmdır:
1 — Amden, bilerek, istiyerek öldürmekdir. Öldürmek için, bir insanın herhangi yerine, bıçak, tabanca gibi öldürücü şeyle vurmakdır. Demirden olan herşey, bıçak demekdir. Her ma’den de demir gibidir. Ağaç, cam ve taşdan yapılan sivri, keskin şeyler de demir gibidir. Ateşde yakmak, ateşi sönmüş sıcak fırında, kaynar suda öldürmek de katldir. Ensesine, kalbine iğne sokup öldürmek, ağır şeyle döğerek öldürmek de iki imâma göre amden katldir.
Amden adam öldürmek, küfre sebeb olan şeyleri [ihtiyârı ile] söylemekden dahâ büyük günâhdır. Çünki, küfr sözü söylemek için, ölüm ile zorlanan kimsenin, kalbi îmân ile dolu olarak söylemesi câizdir. Fekat, başkasını öldürmez isen seni öldürürüz deseler, ölümden kurtulmak için başkasını öldürmek câiz olmaz. Fekat, kalbinden mürted olmak, adam öldürmekden dahâ büyük günâhdır. Mü’mini amden katl eden kimse, kâfir olmaz. Mü’min olduğu için öldürürse veyâ öldürmek halâldir diyerek öldürürse, kâfir olur.
Bir insanı haksız olarak, amden öldüren kimseye (Kaved) lâzım olur. Kaved, kısâs olarak, onu da öldürmek demekdir. Maktûlün velîlerinden biri afv ederse veyâ velî ile kâtil, belli bir mal, para ile uyuşurlarsa, kısâs yapılmaz. Uyuşulan mal alınır. (Berîka)da, (hıkd)kötü huyu anlatılırken yazılı hadîs-i şerîfde, (Kul haklarını ödeyen, her nemâzdan sonra onbir ihlâs-i şerîf okuyan ve kâtilini afv ederek ölen Cennete girecekdir) buyuruldu. Amden katlde, keffâret lâzım olmaz. Çünki, büyük günâhdır. Keffâret ise, ibâdetdir. İkisi bir araya gelemez. (Buhârî)deki hadîs-i şerîfde, (Ekber-i kebâir, birşeyi Allahü teâlâya ortak etmek, adam öldürmek, anaya, babaya karşı gelmek, yalancı şâhidlik yapmakdır) buyuruldu. Zinâ, sirkat ve fâiz alıp vermek de, böyle büyük günâhdır.
(Tuhfet-ül-fükahâ) sâhibi “rahmetullahi teâlâ aleyh” diyor ki, bir kimse, babasını birinin silâhla öldürdüğünü görse veyâ babasını öldürdüğünü iki şâhid yanında buna söylese, sonra: (O benim velîmi öldürmüşdü. Babanı kısâs için veyâ mürted olduğu için öldürdüm) dese, çocuk böyle olduğunu bilmese, bunu öldürmesi mubâh olur. İki âdil şâhid, birisine, falan kimse senin babanı öldürdü deseler, o kimseyi öldürmesi mubâh olmaz. Çünki şâhidlerin sözü ancak mahkemede huccet olur. Görmek veyâ ikrâr gibi insana huccet olmaz.
.İhbâr eden, habs olunur. Kardeşi gelince, huccet ile tekrâr isbât ederse, kısâs yapılır. Kâtil, kardeşinin afv etdiğini isbât ederse, kısâs yapılmaz.
(Hadîka)da, göz âfetlerini anlatırken buyuruyor ki, (Fâsıklar, bid’at ehli sapıklar günâh işlerlerken, mâni’ olamıyan kimsenin bunlara bakması, zarûret olmadıkca, câiz değildir. Bunun için, zulm ile öldürülene, i’dâm edilene, eziyyet edilene bakmamalıdır. Zulm ile ölmek ihtimâli bulunduğu için, böyle cezâ verilirken hiç bakmamalıdır. Hadîs-i şerîfde, (Bir kimse zulm ile öldürülürken, orada bulunmayınız! Orada bulunup da, kurtarmıyana la’net yağar) buyuruldu. Bundan anlaşılıyor ki, islâmiyyetin emri ile öldürülürken veyâ döğülürken bulunmak, bakmak câiz olur. Yıldız kayarken bakmak da, göze zarar verdiği için, câiz değildir).
25 — DİYET CEZÂLARI VE KEFFÂRET
Diyet, kâtilin vereceği para cezâsıdır. Erş ise, ölümden başka cinâyetlerin para cezâsıdır. Şebeh-i amd ile öldürmenin cezâsı ağır diyet olup, yüz devedir. Yirmibeşi iki yaşına, yirmibeşi üç yaşına, yirmibeşi dört yaşına ve yirmibeşi de beş yaşına basmış dişi deve olacakdır. Âlimlerin birkaçı, bin dînâr altın da verilebilir dedi. Bir dînâr, bir miskâl basılmış altın demekdir. Hatâ ile öldürenin diyeti, yine yüz deve olup, adı geçen yavrulardan yirmişer ve yirmi de iki yaşına basmış erkek devedir. Yâhud, bin dînâr altın veyâ onbin dirhem gümüşdür. İki imâma göre “rahmetullahi teâlâ aleyhimâ”, bu üç çeşidden, yâhud ikiyüz sığır veyâ ikibin koyun, yâhud don ve gömlek [ceket ve pantalon] gibi iki parça ikiyüz elbiseden dilediğini verir.
Bu iki katlin ve hatâya sebeb olan şeyle öldürmenin (Keffâret)i, mü’min olan bir köle âzâd etmekdir. Bunu yapamıyan, iki ay aralıksız oruc tutar. Burada fakîr doyurmak keffâreti yokdur. Öldürülen kadın için diyet, erkek diyetinin yarısıdır. Zimmî ve müste’min diyetleri, müslimân diyeti gibidir.
İnsanın bir uzvunu veyâ güzelliğini gideren cinâyetlerin diyetleri de yukarıdaki katl diyetleridir. Burun, dil, zeker gibi tek olan a’zâ için tâm diyet verilir. Akl, rûh, işitme, tat alma, koklama, görme, söyleme, elin çolak kalması, idrâr tutamaması gibi duygu veyâ hareketlerden birinin bozulması için de tâm diyet verilir. Göz, kulak, kaş, dudak, el, kadın memesi ve ayak gibi çift organların ikisi için tâm bir diyet, birisi için yarım diyet verilir. Kirpik gibi dört olanın bir sırası için dörtde bir diyet, bir el veyâ ayak parmağı için onda bir diyet verilir. Bir diş için de, diyetin yirmide biri verilir. Saçı, sakalı, bir dahâ uzamıyacak şeklde kazıtmak için bir yıl sonra tâm diyet lâzım olur. Bir yıl sonra, tekrâr uzarsa, zor kullanarak kesdiren diyet vermez. Halâl olmıyan bir işi yapdığı için cezâlandırılır.
Saç ve sakal için kısâs olmaz. Kadın dişinin diyeti, erkeğin yarısıdır.
Hâmile kadına vurarak veyâ ilâc ile çocuğunu düşürenin âkılesi tâm diyetin yirmide birini verir. Diri düşüp sonra ölürse, tâm diyet verir.
Zevcinden iznsiz çocuk aldıran veyâ ilâcla veyâ başka sûretle ölü olarak düşüren kadının âkılesi, diyetin yirmide birini ya’nî beşyüz dirhem gümüşü, kadının zevcine verir. Zevcin izni ile düşürürse, birşey lâzım gelmez.
(Âkıle) demek, kâtilin cihâd yapdığı arkadaşları, yardımcıları demekdir. Böyle yardımcıları olmıyan kâtilin âkılesi, yardımcısı olan kabîlesi ve sonra akrabâsıdır. Köylüleri, şehrlileri, kabîle demekdir. Kâtilin diyeti bu yardımcılara taksîm edilir ve üç senede alınır. Üç senede, bir kimseden, dört dirhemden fazla alınamaz. Kadın ve çocuk ve deli, âkıleye katılmaz. Kâfir ile müslimân birbirine âkıle olmaz.
Müslimân olan kâtilin âkılesi ve vârisi yoksa, diyetini Beyt-ül-mâl verir. Ya’nî hükûmet verir. Beyt-ül-mâl da yoksa, kendi üç senede öder. Zimmînin âkılesi yoksa, kendi üç senede öder. Dâr-ül-harbde müslimânı öldüren müslimân, diyetini üç senede kendi malından öder.
.Süleymâniyye Kütübhânesi (Lala İsmâ’îl) kısmında, [706] sayılı (Ebüssü’ûd efendi) “rahmetullahi teâlâ aleyh” fetvâsında diyor ki, (Bir evde, dükkânda ölmüş, asılmış bulunan kimsenin diyetini, İmâm-ı a’zama göre mal sâhibi, imâm-ı Ebû Yûsüfe göre “rahmetullahi teâlâ aleyh” kirâcı öder. Fetvâ, Ebû Yûsüf kavline göredir).
Âlimin bir nazarı, bulunmaz hazînedir,
bir sohbeti, yıllarca, bitmez kütübhânedir.
26 — İKRÂH (KORKUTMAK) ve HİCR
(YASAKLAMAK)
Mü’mini ve zimmîyi ikrâh etmek, korkutmak büyük günâhdır.
İbni Âbidîn “rahmetullahi teâlâ aleyh”, beşinci cildde ve (Dürer-ül-hükkâm) 949. cu maddede buyuruyor ki, (İkrâh), bir insanı, istemediği birşeyi yapması için, haksız olarak zorlamak demekdir. Birini zorlamanın ikrâh olması için dört şart lâzımdır. Zorlayanın, korkutduğu şeyi yapabilecek kuvvetde olması, zorlananın korkutulan şeyin muhakkak yapılacağını bilmesi, korkutulan şeyin, ölüm veyâ bir uzvun kesilmesi veyâ üzücü birşey olması, zorlanan şeyin, yapılmaması gereken birşey olması lâzımdır. İkrâh iki dürlü olur: Mülcî olan ve mülcî olmıyan ikrâh. (Mülcî) tam, ağır olup, insanın rızâsını ve ihtiyârını yok eder. Zorlanan şeyin yapılması zarûrî olur. Bu da, ölüm, bir uzvun telef olması veyâ bu ikisine sebeb olacak habs ve dayakdır. Bütün malın telef edilmesi ile ikrâh olunmanın da (Mülcî) olacağı İbni Âbidînde yazılıdır. [Zarûrî olan nafakayı te’mîn etmek için çalışmağa mâni’ olunması ve başka çalışacak yer bulamamak korkusu, (mülcî olan ikrâh) sayılacağı buradan anlaşılmakdadır.] (Mülcî olmıyan) ikrâh, yalnız rızâyı yok eder ki, bir günden ziyâde habs veyâ şiddetli dayak ile korkutulmakdır. [Böyle ikrâh da, küfr-i hükmî için özr olur.] İlm, şeref sâhiblerini tekdîr etmek, sert söylemek, bunlar için ikrâh olur. Mahrem akrabânın habs edilmesi de ikrâh olur. Sultânın [Hükûmetin, kanûnların] emrleri ikrâh demekdir. İkrâh ile yapdırılması istenen şey birkaç çeşiddir:
1 — Yapması câiz, yapmaması ise sevâb olan şeylerdir. Mülcî ikrâh ile küfre sebeb olan söz söylemek, Resûlullahı kötülemek böyledir. Fekat, bunları söylerken Tevriye etmesi, ya’nî Muhammed ismindeki başkasını düşünmesi, puta, heykele secde ederken, Allahü teâlâya secde etmeği düşünmesi lâzımdır. Böyle düşünerek de bunlara secde etmesi mekrûh olur. Tevriye etmek lâzım olduğunu hâtırlayıp da, etmezse, kâfir olur. Hâtırına gelmezse ma’zûr olur. Nemâz kılmamak ve Kur’ân-ı kerîmde bildirilen bütün emrler, kendinin ve başkasının malını telef ve müslimânı söğmek, iftirâ etmek ve kadının zinâ ile ikrâhı ve livâta böyledir. Başkasının malını almak zulmdür. Zulm, küfr gibi hiç halâl olmaz. Zimmînin dahî malını yimek, şerâb içmekden dahâ büyük harâmdır. İkrâh eden, malı öder. Sultândan başka birinin yapdığı ikrâhda, emr edenin veyâ me’mûrunun hâzır olması lâzımdır. Livâta, zinâdan dahâ büyük harâmdır. Zevcesini boşamak da, bu çeşid ikrâhdır. [Mülcî olmıyan ikrâh ile kadının başını açmasının câiz olacağı anlaşılmakdadır.]
2 — Mülcî ikrâh ile yapması harâm olan şeylerdir. Bir müslimânı veyâ zimmîyi öldürmek veyâ bir uzvunu kesmek veyâ bunlara sebeb olacak kadar habs etmek ve döğmek, erkeğin zinâ için ikrâh edilmesi böyledir. Öldürürse, kısâsı ikrâh edene, günâhı ise öldürene olur. İkrâh edilmiyen bir kimse, kolunun kesilmesine izn verse, tıbbî lüzûm olmadıkca, bunun kolunu kesmek günâh olur. Öldürmek için ölüm ile tehdîd edilse, ölecek olan izn verirse, öldürülünce günâha girer. Devlet başkanı el kesmek için ölüm ile tehdîd edince, kesmesi câiz olur.
***************
İslam Hukukunda Suçların ve Cezaların İçtimâıSayı : 10 / Ocak-Şubat-Mart 1998İslâm Hukukunda Kanun YollarıSayı : 9 / Nisan-Mayıs-Haziran 1997Çocuk Suçluluğunu Önlemede Sünnetin RolüSayı : 9 / Ekim-Kasım-Aralık 1996MUKAYESELİ HUKUKTA CEZA VERME HAKKININ MENŞEİSayı : 8 / Nisan-Mayıs-Haziran 1996İSLÂM HUKUKUNDA SİYASİ SUÇ ve SUÇLULARSayı : 8 / Temmuz-Ağustos-Eylül 1995Ahlak, Hukuk, Adalet
İslâm Hukuk Felsefesine Giriş -1
Ebubekir Yağmur
Giriş
Hukuk felsefesi, hukukun bizzat kendisiyle ilgilenen yeni bir ilim alanıdır. Bu ilim vasıtasıyla hukuk hakkındaki bilgilerimiz gözden geçirilir. Hukukun mahiyeti, hukukun kaynağı ile ilgili ve hukukun amacını tespite yönelik istifhamlar çözüme kavuşturulmaya çalışılır. Çünkü hukuk denilince ister istemez toplum gündeme gelecektir. Hukuk, toplum için vardır. Buna göre, hukukun mahiyeti toplumdan topluma değişiklik arz eder. Bu da hukuk felsefesine konu olan şeylerin varlığına dikkat çeker.
İki bölümlük yazımızın bu ilk bölümünde, Hukuk Felsefesi zaviyesinden İslam Hukuku değerlendirilmesine geçmeden önce, İslam Hukuku dışındaki diğer hukuklar, mesela, Hıristiyan ve Musevi hukuku ve, tabiî, tarihçi, faydacı ve saf hukuk ekolleri ile Marksist hukuk ekolü gündeme getirildi. Bunların nazarında hukuk felsefesi nasıl anlaşılıyorsa onlar işlendi. Bu yazımızda İslam Hukuk Felsefesiyle ilgili hususlara bir giriş yapıldı.
Saygılarımızla takdim ediyoruz.
Hukuk felsefesi hukukun ne olduğunu ve niteliğini belirtmeye çalışır.1 Bunun yanında hukuki düşünme yolları, hukukun ideallerinin olup olmadığı ve bunların objektif değerinin bulunup bulunmadığını da araştırır.2 Buradan da anlaşıldığı gibi hukuk felsefesi mevzu hukukla ya da ideal hukukla değil de bunların kaynağının ne olduğu, nasıl olduğu ile ilgilidir.3 Hukuk felsefesi, Del Vecchio’nun da dediği gibi hukuku, mantıki bütünlüğünde kavrayan, tarihi tekâmülün illet ve umumi vasıflarını araştıran, mahzı akla uygun bir hukuki ideale göre ona kıymet biçen bir bilgi4 olduğuna göre pek tabiîdir ki, mensubu olduğu kültürden, düşünce akımından etkilenecek ve vereceği cevaplarda da bu etkilerin izleri okunabilecektir. Bunun yanında hukuk felsefesi, hukukun kurgulanması, oluşturulması, hukuki hükümlerin ortaya konmasında, son tahlilde, amaç ve metot belirlenmesi yönünde kurallar da koyacağından bahsettiğimiz etkiler felsefi sahada kalmayıp pozitif
hukuka kadar uzanacaktır. Bu kısa yazının ilerleyen kısımlarında görüleceği gibi sorular aynı olsa da verilen cevaplar birbirinden hayli farklıdır. Bu farklı düşüncelerden faydalanmak, hukuku anlamaya yardımcı olacaktır. Hukuk felsefesinin meselelerine dair değişik kültürlerin, düşünce sistemlerinin çözümlemeleri yanında, İslam'ın da kendine has hukuk sistemi doğrultusunda kendine has çözümlemeleri vardır. Bu kısa yazımızda mümkün olduğu kadar farklı düşüncelere de değinerek ama asıl İslam'ın hukuk felsefesinin temel sorunlarına getirdiği çözümleri göstermeye çalışacağız.
Hukuk felsefesi, genel felsefenin hukukla ilgilenen özel bir dalı olduğu için5 düşünme metotları, eğilimleri, dünya görüşleri genel felsefenin eğilimlerini yansıtır.6 Hukuk tarihinde , hukukun gelişim şeması incelendiğinde, felsefi görüşlerin, doktrinlerin, devlet sistemlerinin hukukun oluşunda fevkalade etkili rol oynadıkları rahatlıkla görülebilir.
Bugünkü manada felsefenin temelleri İ.Ö. 8.yy. ile İ.S.5.yy. arasında Yunanlılar tarafından atılmıştır. Bu süreç içinde temelleri atılan felsefeye Antik Çağ Felsefesi denir. Antik düşünce, batının kültür hayatının temeli sayılır. Batı kültürü antik düşüncenin vardığı sonuçlarla yüklüdür ve bu sonuçlarla yoğrulmuştur. Yunan felsefesi, batı kültürü dünya görüşünün ana kaynağıdır.7
"Bilgi nedir, bilgiyi elde edebilir miyim, neyi bilebilirim, varlık nedir, insanın mahiyeti nedir, bu dünyadaki vazifelerimiz nelerdir, iyiyi kötüyü nasıl ayırt edebiliriz?" gibi benzeri sorularına ikna edici cevap bulamayan ya da bazı cevapları kabul etmek istemeyen insanların planlı ve sistemli düşüncelerinden doğmuştur felsefe. Öteden beri mitolojiden ve dinden edinilen bir takım sorunlar bir zaman gelip de eleştirel bir düşüncenin ve gözlemin konusu yapılınca felsefe tarihi de başlamıştır.8
Hukuk felsefesi, genel felsefede olduğu gibi bazı soruları kendine hedef seçerek onları cevaplamaya çalışır. Hukuku, çok yönlü olmasına rağmen her yönüyle tanıyıp temel disiplini doğrultusunda anlamayı ve anlatmayı hedefler. Hukuk felsefesinin tartışma konuları çok geniş bir alana yayılmıştır. Tartışma alanının genişliğine rağmen İskandinav hukukçu Alf Ross'unda dediği gibi hukuk felsefesinin temel sorunlarını üç gruba indirebiliriz.
1-Hukukun kaynağını göstermek
2-Hukukun yöneldiği amacı tespit etmek.
3-Hukukun mahiyetini belirtmek.9
II- HUKUK FELSEFESİNİN TEMEL SORUNLARI
A-HUKUKUN KAYNAĞI
Hukuk felsefesinin en güç problemlerinden biri hukukun kaynağının ne olduğunu tespittir. Hukukun kaynağı derken, hukuk kurallarının geçerlik kazanmak, yürürlüğe girmek için geçirdikleri şekli evreyi değil de, bu evreye gelinmezden evvel en geniş manasıyla kural kılıfı giydirilecek hukuk kurallarının kökeninin nereden geldiği araştırma konusu yapılır.
Batı dünyasında hukukun kaynağına dair felsefi ve uygulamaya da yansıyan görüşler, siyasi yapısındaki sosyal değişmelerle büyük paralellik arz etmektedir. Batıda monarşilerin ortaya çıkışına kadar hukukun kaynağı dini içeriklidir. Monarşilerle birlikte kaynak fikri devlet lehine değişmiş, tanrısal irade devlete hamledilerek, en güçlü iradeyi temsil eden kurumun devlet olması, hukukun kaynağının da devlet ve dolayısıyla devlet başkanı olması, yönünde değişmiştir. 18. yy'dan itibaren monarşiler yerlerini daha katılımcı ve halk iradesine dayanan yönetimlere bırakınca, hukuk da kaynağını, bireysel hakların topluma devredilmesi görüşünün (sosyal sözleşme) tesiriyle halk şuuruna, toplum vicdanına bırakmıştır.10 İlerleyen zamanlarda modernizmin devleti kutsallaştırmasıyla hukuk, modern devletlerin elinde toplumsal yapıyı dönüştürmek için bir silah olarak kullanılmaya başlanmıştır. Bunun tesirleri bazı ülkelerde çok belirgin olmasa bile diğer bazı ülkelerde fazlasıyla belirgin bir hal almıştır.
Hukuk felsefesinin ilk izlerini Eski Yunan'da aramak, sosyal bilimler sahasında her konuda Eski Yunan'a müracaat etmek gibi bir âdetin varlığından olsa gerektir.11 Protagoras'a göre insan her şeyin ölçüsüdür. Her şeye ölçü olarak insan gösterildiğine göre hukuk kurallarını vaz etmek de insana kalıyor olması gerekir. Bu noktadan yola çıkarak hukuk kuralları için iki şey söylemek mümkündür: İlki hukuk kurallarının temelsiz ve sübjektif olduğu. İkincisinin ise her insanda makul seviyede olan adalet ve akla göre ortak kuralların bulunabileceğidir.12 Eski Yunan'da hukuk ve hukuk felsefesine dair sistemli çalışmalar yapılmamıştır. Hukukun kaynağı konusunda Yunanlı filozoflar, özellikle stoacılar tabiî hukuk kavramına atıflar yapmışlar, tabiattaki düzenin sosyal hayatta da olması gerektiği şeklinde kanaat arz etmişlerdir.13
Hıristiyan düşünceye göre hukukun kaynağının ne olduğu sorusuna cevap vermek kolay olmasa gerektir. Çünkü bir tarafla tarihi tecrübe içinde "ecclesia vivit lege romana = kilise Roma Hukuku'na göre yaşar" cümlesi ile ifade edilen tarihi süreçte yaşanmış olan gerçekler, diğer yanda eldeki metinlerde yer alan ifadeler, bu konuda net bir fikir söylenmesini mümkün kılmamaktadır. İncil'de yer alan ifadeler ""Kutsal Yasa" adı altında Hz. Musa şeriatına atıf yaparken, kilise hukuki kurumlarını Roma Hukuku etkisi altında kurmuştur.
Roma Hukuku denilince bugün anlaşılan Justinianus’un kodifikasyonu ile toplanılmış hukuk kodudur. Justinianus bu kodda uzun bir gelişim süreci geçiren, bu süreçte değişik kültürlerden, siyasal yapılardan ve toplumsal olaylardan etkilenen Roma Hukukunu toplamıştır.14 Vakıa bu kodifikasyon hareketi, Justinianus'tan evvel de yapılmıştır. Fakat evvelki kodlar genel itibarıyla legeslere15 münhasır kalmıştır. Resmi tedvin ise Constantinius"tan itibaren sadır olan emirnameleri derlemiştir.16 kitaptan oluşan bu kodda sadece 16. Kitapta kilise hukukuna yer verilmiştir.
Sava Paşa'ya göre Roma Hukuku tümüyle Hiristiyani bir hukuktur. Justinianus kodu olan Corpus Jurus Civiliste tamamen Hıristiyani bir eserdir.16 Elimizdeki bilgiler, Justinianus kodunun putperest Roma dönemindeki hukuk esas alınarak hazırlandığını göstermektedir. Büyük Roma hayallerinin hukuki sahadaki tezahürü olarak Principatus devrinin Digestaları Corpus Jurus Civilis'in temel kaynağıdır. Justinianus, bu koda şerh vs. yazmayı yasaklayarak onu olduğu gibi muhafaza etmek istemiştir.17 Şayet Sava Paşa'nın dediği doğruysa Hıristiyanlık putperest Roma'nın hukukunu ibra etmiş, ona kendinden bir şey katmamıştır. Doğru değilse Hıristiyanlığın sistemli ve kapsamlı bir hukuku yoktur.18
Hıristiyanlığın kendine has hukuk sistemi olup olmadığı ve Roma Hukuku'ndan etkileşimi ayrı bir konudur. Fakat görünen odur ki kilise Hz. İsa'nın metrukatından, bağımsız, orijinal ve sistemli bir hukuk meydana getirememiştir. Bunda iki önemli etken olduğu kanaatindeyiz. İlki Hz. İsa'nın Tevrat'ı tasdik için gönderilmiş bir peygamber oluşuyla (Maide: 47), Tevrat'ta ve Yahudi geleneklerinde zaten var olan hukuki hükümlere dokunmamış, bilakis İncil'in değişik yerlerinde görüldüğü üzere onlara atıflar bile yapmış19 hukuktan daha ziyade tebliğini imani meselelere münhasır kılmıştır.20 Kendinden sonra gelenler bu atıflara dayanarak ve bazı yanlış inamşlarıyla da Hz. İsa'nın tebliğini hukuki kurallardan ayrı ve önde kabul etmişlerdir. Zaten çok kısa süren risalet vazifesi içinde21 bağımsız, kapsamlı ve sistemli bir hukuk oluşturacak kadar materyal bırakmamıştır. İkinci olarak kilisenin ilk kuruluş yıllarından itibaren devletin kontrolü altına girmiş olmasıdır. O kadar ki kiliseye mirasçılık hakkı bile 321 yılında Constantinius tarafından verilmiştir. Bunun da ötesinde devlet kiliseye haklar ve ayrıcalıklar bağışlamak suretiyle iç işlerine hatta bazı imani konulara varıncaya değin müdahale etmiştir. Piskoposların yargı yetkisi 318 yılında yine Constantinius tarafından kabul edilmiştir. Kilise yasalarının papalarca onaylanmaya ve Papalık buyruklarının yasa gücü kazanması, kilisenin koyduğu yasalarla devletin uyruğu olanları yargılaması sonraki yüzyıllara tekabül eder.22 Bu geçen zaman zarfında kilise hukuku (ıus canonicium=kanonik hukuk) Roma Devleti'nin asırlardır süren yerleşmiş hukuk sisteminden çok şeyler almıştır. Özel hukuk ve kamu hukuku sahasında hiçbir birikimi olmayan Hıristiyanlık, önünde hazır durumda olan Roma Hukukunu kendine intibak ettirdi ve Roma Hukuku müesseselerinin içine girdi. Bunun arkasından, içine girdiği hukuk müesseselerini yaşatan devlete tabi oldu. Kilise, kendi rahipler sınıfını bu hukuk sisteminin dışında tutarak, ona ayrı bir nizam verdi ve kilise hukukunu meydana getirdi.23
Hz. İsa Yahudi peygamberiydi. Hz. Musa'nın getirdiği şeriata bağlıydı. Bunu değiştirmek için değil, aksine tamamlamak için geldiğini kendisi söylüyordu.24 Hz. Musa'nın getirdiği şeriatı muhafaza etmek ve içine karışmış Yahudi geleneklerini temizlemek istiyordu.25 Hz. Musa'nın şeriatına uyma konusunda Pavlos da titiz davranmış, Kudüs'te aleyhinde çıkan kutsal yasaya uymadığı şeklindeki düşünceleri bertaraf etmek için bir törene katılmıştır.26 Bütün bunların yanında Hıristiyanlar insani yasaları küçümsüyor,27 kutsal yasanın her ne kadar Hz. Musa ile geldiğini söylüyorlarsa hakikatin ve lütfün Hz. İsa ile geldiğini söylüyorlardı. Hz. İsa ile şeriat hakikata inkılâp etmişti.28 Şeriattan hakikata geçildiğine göre önemli olan kutsal yasaya uymak değil de iman etmekti.29
Hıristiyanlıktaki bu gelişmeler doğrultusunda ilk dönemde hukukun kaynağı olarak imparator emirlerini, Roma Hukuku 'nun yerleşik kuralları doğrultusunda insan aklını, gelenekleri ve dini gösterebiliriz. Kilisenin yasama yetkisini eline aldığı dönemler için hukukun kaynağını dini kurallar olarak kabul etmek yanlış olmasa da "dini kurallar"ın ne olduğu, din kökenli hukuk için dinden ne kadar referans alındığı meselesi açıklığa kavuşmadığından yine de İslam Hukukunda olduğu gibi Hıristiyan Hukukunun dini kaynaklı hukuk olduğu söylenemez kanaatindeyiz.
Tabiî Hukuk Ekolü
17. yy'a gelinceye kadar Avrupa'ya hâkim olan teolojik görüş bu yüzyılda egemenliğini kaybetmeye başladı. Reformun da etkisiyle laik düşünce hız kazandı. Her düşünce gibi hukuk felsefesi de bu değişiklikten nasibini aldı. İlahi iradeye dayanan hukuk anlayışı, Cizvit düşünürlerce hukukun devlet ve insan tarafından yapıldığı teziyle şiddetle eleştirildi. Kilise hukukunun Protestan ülkelerde gücünü yitirmesi, Calvinistlerin laikliği destekler görüşleri tabiî hukuk kavramının yaygınlaşmasına yol açtı. Tabiî hukukun kurucusu sayılan Grotius'a göre insan tabiî bir sosyallik isteğine sahipti. Bu istek insanı soydaşları ile birlikte barış ve akla göre yaşamaya götürürdü. Bütün insanlığı kapsayan, değişmez hukuk kuralları vardı ve hukuk insan tabiatı ile birlikte değişmez olarak doğmuştu. Tabiî hukuk doğru aklın emriydi.
Tabiî hukuk elbette ki Grotius'la başlamamıştı. O'nun tabiî hukuka getirdiği en belirgin özellik tabiî hukukun evrensel ve değişmezliğiydi. O kadar ki Tanrı dahi bu kurallarla bağlıydı.30 Tabiî hukuk yandaşlarına göre hukukun kaynağı ilahi olamazdı. Tabiatta cari olan kuralların varlığı sosyal düzen için de geçerliydi. Bu durumda hukukun kaynağı tabiat ve dolayısıyla insan aklı ve iradesi olmalıydı. Grotius'a göre 'hukukun kaynağı toplumun düzgün bir şekilde idamesi gayretidir,' diyen Topçuoğlu,31 son tahlilde düşüncemizi doğrulamaktadır. Çünkü bu gayret tabiat kurallarının tanınması ve insan aklı ile ifade edilecektir.
Tabiî hukuk her ne kadar tabiattan çıkarılan hukuk manasına gelmese de32 içinde şekillendiği düşünce ortamında tabiî hukukun tabiattan ayrı olarak düşünülmesi kanaatimizce imkânsızdır. Tabiî hukukun algılanmasındaki karmaşıklık bir tarafa biz de, Aral'ın görüşüne katılarak tabiî hukukun pozitif hukukun dışında olduğu kanaatindeyiz. Tabiî hukuk, pozitif hukukun varlığını kabul eden fakat pozitif hukukun uygulamasını denetleyen bir üst hukuktur.33 Bu açıdan tabiî hukukun, hukukun kaynağına dair görüşleri pozitif hukukun uygulamasına bırakılmıştır. Tabiî hukuk İlk Çağ'ın panteist evren görüşü içinde, Orta Çağ'da Hıristiyan düşüncesi içinde ve nihayet 17. yy' dan itibaren laik düşünce içinde kavranmıştır.34 Kanaatimizce tabiî hukukun, hukukun kaynağına dair net bir fikir söyleyememesi üst norm olarak algılanmasındandır. Ne var ki biraz önce bahsettiğimiz gibi tabiî hukuk, 17. yy'dan itibaren yüzyılın düşünce gelişimine de uygun olarak pozitif hukukun insan aklı ile şekillenmesini istemektedir.
17. yy'dan itibaren hukuk felsefesinde İlahi irade kaynaklı hukuk anlayışından sür'atle uzaklaşılmaya başlandı. Grotius gibi ateis olan Thomas Hobbes, felsefi düşünceleriyle hukuku devletin tekeline verdi ve dini kurumları bile pozitif kurallara tabi kıldı.
Tarihçi Hukuk Ekolü
Hukuk felsefesinde tabiî hukuk kavramına tepki olarak tarihçi hukuk ekolü gelişti.35 Savigny, yazdığı küçük bir makale ile tabiî hukuk görüşünü reddederek, hukukun tarihsel gelişimi üstünde durdu. Bu küçük makale öylesine tesirli oldu ki Avrupa'daki hukuk gelişimini etkilediği gibi Almanya'daki kodifikasyon hareketlerinin yarım yüzyıl gecikmesine neden oldu.36 Savigny'ye göre hukuk, insanın doğası gereği bir ulusun dil ve örf gibi varlığına ve karakterine bağlı, organik bütünlüğünden ayrı düşünülmesi olanak dışı, ulusal ortak bilincin kendisidir. Bu nedenle hukukun kaynağı ulusal bilinçtir. Hukuk ulusal bilinç ve ulusal yaşantı ile birlikte gelişir, yok olur.37 Savigny'ye göre hukuk kanun koyucu tarafından yapılamaz. Hukuk evvela örf ve halk inanışı olarak belirir. Kanun koyucu sadece halkın şuurunda ve vicdanında olan hukuki inanışı, kuralları formüle eder.38 Hukukun kaynağı halkın şuuru ve vicdanıdır.
Faydacı Hukuk Ekolü
Tarihçi ekolün ardından, faydacı ekol hukuk felsefesi sahasındaki görüşleri ile dikkatleri üzerine çekmeyi başardı. Hedonist anlayışı benimseyen bu ekol, insanda iki temel duygu olduğunu iddia ediyor. Haz alma ve elemden kaçınma şeklinde ifade ettikleri bu duyguları felsefi hukuk anlayışlarının temeli yapıyordu. David Hume, Jeremy Bentham, J. S. Mill gibi isimlerle temsil edilen bu ekole göre hukuk, hiçbir zaman tabiattan gelmemişti. Hukuk her zaman ve her yerde devlet otoritesi ile yaptırıma bağlanmış bir kurallar bütünüydü. İnsanın sahip olduğu tabiî haklar ise elem ve hazlardı. Hukukun yöneldiği amaç da adalet değil, insanları daha çok mutlu edecek ve daha az ızdırap verecek düzeni kurmaktı. Aynı ekole tabi olan Jhering ise hukukun kaynağını amacında görerek, hukukun hangi amaca yönelmişse kaynağını da oradan alacağım söylüyordu. Hegel, hukuku özgür iradenin mevcudiyeti olarak tanımlar.39 Hukuk felsefesine düşen, realite içinde aklı bulma ve tanımadır.40 Bu sözleriyle Hegel, hukukun gerçeklik düzleminde bir mana ifade ettiğini, bu düzleme çıkacak hukukun özgür iradeyle ve pek tabiî ki akılla olabileceğini ifade ediyordu.
Hukuk Sahasında Pozitivizm
Pozitivizmi temsil eden hukukçulara göre hukuk, insanın dış ilişkilerini düzenler ve belirli bir dış otorite tarafından yapılır. Pozitivizmi sosyolojik temellere dayayan Duguit, hukukun dayandığı temelin sosyal hayatın gözlemlenmesiyle elde edilebileceğini savunur. Hukuk kurallarının gerçek kaynağı ise toplumu meydana getiren insanların şuurudur. Kanun koyucu bu şuura aykırı kural koymamalıdır. Aksi durumlarda konulan kurallar yürürlük şansına sahip olmayacaktır. Çünkü halkın vicdanına ve şuuruna aykırı olarak konulan kurallar ölü olarak doğacaktır.41 Merkel, hukuku mücerret bir nesne değil, gerçekte (toplumsal olguların belirlediği bir ortamda) uygulanan kurallar düzeni olduğunu belirtirken42 farklı ifadelerle Duguit'e katıldığını anlatıyordu.
Saf Hukuk Ekolü
Saf hukuk teorisinin kurucusu Kelsen, hukuku olması gerekenleri göstermeye çalışan normcu bir bilim olarak niteler. Kelsen'e göre anayasa dâhil tüm normlar geçerliliğini temel bir normdan alır. Temel normun geçerliliği ise siyasete, ahlaka ve dine dayanır.43 Temel normlar, diğer normların dayanağıdır. Diğer normlar meşruluklarını bu temel normlardan alırlar. Temel normlar ise meşruluklarını kendilerinden alır. Kelsen'e göre hukuk düzeni “olması gerekenler” kategorisinde yer alır. Hukuksal mantık bunun böyle olduğunu söylemektedir.44 Bu durumda Kelsen'e göre hukuk akla ve mantığa dayanır. Hukuk, geçerliliğini hukuk mantığından almaktadır.
Marksist Görüş
Marksist görüşe göre hukuk da devlet gibi tarihi bir fenomendir ve hukuk, toplumun ekonomik yapısına dayanan bir üst yapı kurumudur. Sosyal üretim süreci içinde insanların giriştikleri ilişkiler alt yapıyı meydana getirir.45 Marksist teori; hukuku, devletin koşullandırmasıyla oluşan genel davranış kurallarının bir toplamı biçiminde tanımlar.46 Hukuk aynı zamanda ekonomik yapıyı yansıtır. Bu teoriyle Marksistler, devleti hukukun ve tüm sınıfların üstünde kabul ederler. Hukukun varlığı devletin varlığına bağlanmadığı için devletin olmadığı durumda hukukun varlığını izah etmek gibi bir imkansızlık içindedirler.47
..Ve İslâm Hukuku
İslam Hukukunda hukukun ve hakların kaynağı kısaca vahiydir. Metluv şekliyle Kur'an olarak tecelli eden vahiy gayr-ı metluv şekliyle sünnet olarak hukuka kaynaklık eder.
İslam Hukukçuları "hukuki hükümlerin yaratıcı kaynağı (menşei) anlamında tek hâkimin Allah ve O'nun İlahi iradesi olduğunda ve bu manada aklın istiklali olmadığında ittifak etmişlerdir. İslam Hukukunda mevcut, "hüküm vermek ancak Allah'ın hakkıdır" şeklinde ki kural da, "Hüküm ancak Allah'ındır, O hakkı anlatır ve O doğru hüküm verenlerin en hayırlısıdır." (6, En'am: 57) ayetinden çıkarılmıştır.48
İslam âlimleri, hukukun yaratıcı kaynağının İlahi irade olduğunda ittifak etseler de, bu İlahi iradenin nasıl tezahür ettiği konusunda, başka bir deyişle yaratıcı kaynağı İlahi irade olan hukuki hükümlerin peygamberler ve İlahi kitaplar olmadan tek başına insan
aklıyla bilinip bilinemeyeceğinde farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Kelam ve fıkıh usulünde hüsün-kubuh meselesi adı altında geniş teolojik tartışmalar yapılmıştır. Mu'tezile mensupları ile bazı Caferiler, menşei Allah iradesi olan hukuki hükümlerin peygamberler ve İlahi kitaplar olmadan insan aklıyla bilinebileceğini söylemişlerdir. Çünkü öğrenme kaynakları vahiy ile sınırlı değildir ve akıl da bu kaynaklardan biri olabilir. Onlara göre hukuki hükümlerin taalluk ettiği fiillerin birtakım vasıf ve neticeleri mevcut olup bu vasıf ve neticeler söz konusu fiilleri zararlı veya faydalı yapar. Bu vasıflara dayanarak ve fiillerin meydana getireceği zarar ve faydalar göz önüne alınarak onların iyi veya kötü olduğuna akıl ile hükmedilebilir. Eş'ariler, Allah'ın kitapları ve peygamberleri olmadan İlahi menşeli hukuki hükümleri aklın bilmesine imkân bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. Çünkü aklın fiillere dair vasıflandırmasında ihtilaf vardır. Maturidiler ve bir kısım Caferiler'e göre insana ait fiillerin bazı vasıflarının iyilik ve kötülüğü gerektirecek birtakım sonuçları vardır ve akıl bu özellik ve sonuçlara dayanarak bir işin iyi veya kötü olduğuna hükmedilebilir.49
Hüsün-kubuh konusundaki tartışmalar, kapsamlı ve her sahadaki hukuki hükümlere şamil olmaktan ziyade, kendilerine herhangi bir şekilde peygamber gelmeyen, Allah'ın daveti ile muhatap olmayan insanların hukuki ve ağırlıklı olarak dini sorumluluğuyla yakından alakalıdır. Aksi bir düşünce, her hukuki konunun vahiyle tespit edildiği manasına gelir ki, bu fıkıhtaki uygulama ile terstir.
İslam Hukuku, bazılarının zannettiği ve ifade ettiği gibi bütünüyle şari tarafından tespit edilmiş değildir. İslam Hukukunda şari tarafından tespit edilmiş kurallar olmakla birlikte hukukun oluşumunda insan ve toplum unsuru da göz ardı edilmemiştir. Yetkili kişilerin vahyi anlama cehdi diyebileceğimiz içtihat ve toplumların kimlikleri olan örf ve adetler de şer'i bir delil olarak kabul edilmiştir. İçtihat, İslam Hukukunun oluşumunda büyük bir yere sahiptir. Sabit temel değerlere bağlı kalmak şartı ile müçtehitler hem maddi hukuk kurallarını, hem de bu hukuk kurallarının oluşumunda gerekli olan usul kurallarını tespit ederler. Müçtehitlerin içtihat faaliyetleri serbesttir ve kısıtlanamaz. Bu açıdan İslam Hukuku diğer hukuk sistemlerinden tamamen farklı olarak sivil ve bireysel bir görünüm arz eder. Devlet, uygulamada bazı içtihatları diğerlerine tercih etse bile bu, uygulaması tercih edilmeyen içtihatların doğru olmadığı manasına gelmez. Her içtihat başlı başına bir hukuki kıymet arz eder. Bir içtihadın diğerini nakzedememesi50 içtihat faaliyetinin serbest ve gerekli ehliyeti haiz olan herkese tanındığını gösterir.
İslam Hukukunda hukukun kaynağı temel olarak vahiydir. Vahyi anlamak ise insana yüklenmiş bir vazifedir. Vahiy, insan için olduğuna göre insanın vahyi anlaması ve yorumlaması kadar normal bir vazife olamaz. Vahyi manalandıran ve vahyin kaynağını bu mana ile anlayan insandır. İnsanın vahyi yorumlarken ona bazı artı değerler katması, zamanın ve zeminin gereklerine göre renklendirmesi hukuki değerlere katkıda bulunması demektir. Ezmanın tegayyürü ile ahkâmın da tagayyür etmesi51 bu manayı içerir.
İnsanın içtihat yoluyla hukuka katkıda bulunması yanında toplum da kendi kültürel değerleriyle hukukun oluşumuna katkıda bulunabilir. Örf ve adetler hukuki birer değerdir.
Büyük Maliki usulcüsü Karafi'nin de dediği gibi örf bütün mezheplerde kabul edilmiş müşterek bir delildir.52 Örf ve adetler, sabit temel normlara aykırı olmamak şartıyla hukuki bir delil olarak kabul edilir. Örf ile tayinin nass ile tayin gibi oluşu,53 âdetin muhakkem oluşu54, nass'in istimalinin hüccet kabul edilerek onunla amelin vacip oluşu,55 ve örf ve adetle ilgili diğer kurallar56 bunu ifade etmektedir.
Hukukun üstünlüğü, kanaatimizce felsefi dayanağını hukukun kaynağından alır. Hukuk kaynağını devletin iradesinde bulursa üstün olan hukuk değil devletin iradesidir. Şayet halk vicdanı ya da halk şuuru ise -ki bu yasamanın pratik uygulaması açısından imkânsızdır- bu durumda üstün olan halk vicdanı ya da halk şuurudur. Hukukun üstünlüğünde, hukukun kaynağından gelen kudsiyet, maddi hukuka da sirayet edecektir.
Hukuku tespit etme ve hakları belirlemede, uygulamada yegâne kaynak devlettir. Devlet, halkın kültürüne, ahlak anlayışına ve umumi vicdanına aykırı kanun çıkartabilir.57 Bu kanunun halk vicdanına, ahlaka, toplumsal şuura aykırılığından dolayı iptali gibi bir düzenleme pozitif hukukta yoktur. Kanunların nihai denetlenmesi anayasaya uygunluk denetimidir. Kaldı ki anayasaların değişmez olmadığı, gerekli şartlar sağlandığı takdirde anayasanın da değiştiği bir gerçektir.
İslam Hukukunda yasa yapma faaliyeti değişmez olan ilahi normlarla sınırlıdır. Bu durum özel hukukta, kamu hukukuna göre bariz şekilde bellidir. İslam Hukukunun kamu hukuku kısmında sabit hükümler oldukça sınırlıdır. Bu konuda sevk edilen pek az hükme karşın geri kalan düzenlemeler günün şartlarına uygun olması açısından toplumlara bırakılmıştır. Klasik İslam kamu hukuku eserlerinde gerekli görülen düzenlemeleri yapma yetkisinin devlet başkanına ait bir vazife olduğu söylenmektedir. Osmanlı uygulamasında devlet başkanları bu yetkilerini kullanmışlar, kamu hukuku sahasında gerekli gördükleri düzenlemeleri yapmışlardır.
Dipnotlar
1.Aral, Vecdi, Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları, s.30, İstanbul Ts. (Metinde Felsefe olarak gösterildi); Güriz, Adnan, Hukuk Felsefesi Ders Notlan Ankara, 1981, s.1
2.Aral, Felsefe, s:30.
3.Abadan, Yavuz, Hukuk Felsefesi Dersleri,Ankara 1954, s.60.
4.Aral, Felsefe, s.30.
5.Aral, Felsefe, s.32, Abadan, a.g.e., s.50
6.Güriz, a.g.e., s. 13
7.Gökberk, Macit, Felsefe Tarihi, İstanbul 1990, s. 16
8.Gökberk s. 18
9.Güriz, a.g.e., s. 11.
10.Bu konuda geniş bilgi için bkz . İzveren, Adil, Hukuk Felsefesi, Ankara 1988, s.64
11.Muhalif bir görüş için bkz., İzveren s.33 (bu noktada merhum Cemil Meriç'in Yunan Mucizesi isimli makalesini hatırlatmadan geçemeyeceğim: Bkz Umrandan Uygarlığa s.9).
12.Bkz., Güriz, a.g.e., s.158, Abadan,a.g.e., s.121.
13.Değerlendirmeler için bkz., Abadan, a.g.e., s.119, Güriz, a.g.e., s. 156, İzveren, a.g.e., s.34.
14.Karadeniz-Çelebican, Roma Hukuku, Ankara 1989, s.36.
15.Leges, Lex'in çoğulu olup imparatorluk devrinde imparator emirlerinden doğan imparatorluk hukukudur. Iura'nın karşıtı olarak kullanılır.
16.Sava Paşa, İslam Hukuku Nazariyatı Hakkında Bir Etüt, (Terc. Baha Arıkan), İst. 1991, s.4-6
17.Karadeniz-Çelebican, a.g.e., s.42, Larousse Ans. Bizans md.
18.Aksi kanaat için bkz.: Eskicioğlu, Osman, İslam Hukuku Açısından Hukuk ve İnsan Hakları, İzmir 1996, s. 105 vd.
19.İncil'de kutsal yasa adı altında Hz. Musa'nın getirdiği kurallara bir hayli atıf vardır. Örnek kabilinden bir iki tanesini vermek istiyoruz. Romalılara, 2/17. Matta, 5/17-18, 14/4, Luka, 2/22, Yuhanna, 7/19.
20.İncil'deki bazı pasajlar imanın kutsal yasadan önce geldiğini açıkça belirtmektedir: "Kişinin, kutsal yasanın gereklerini yapmakla değil, İsa Mesih'e olan imanla aklandığını biliyoruz. Bunun için bizde kutsal yasanın gereklerini yapmakla değil, Mesih'e imanla aklanalım diye İsa Mesih'e iman ettik. Çünkü hiç kimse yasanın gereklerini yerine getirmekle aklanmaz." (Galatyalılar,2/15 vd.). Benzer pasajlar için bkz. Romalılar, 3/20, 3/28, Galatyalılar, 2/16, Romalılar, 3/31'de imanla kutsal yasanın geçersiz kılınmadığı, bilakis doğrulandığı da söyleniyor. Burada dikkat çekici bir noktayı da vurgulamak gerekiyor. Şayet gözümüzden kaçmamışsa, imanın kutsal yasadan önce geldiği meselesi dört İncil'in haricinde İncil'in arkasındaki metinlerde yer almaktadır. Bu da -araştırılmaya değer bir konu olarak Hz. İsa'dan sonra Hıristiyanlığın yayılabilmesi için yapılan bir tahrifat mı sorusunu akla getirmektedir.
21.Hz. İsa'nın risalet vazifesi Matta, Markos ve Luka'ya göre 1 yıl, Yuhanna'ya göre 2 yıldan fazla sürmüştür.
22.Yazıcıoğlu, Hulusi, Bir Din Politikası Olarak Laiklik, İstanbul 1993, s.68 vd.
23.Umur, Ziya, Türk Hukuk Tarihi Dersleri,İstanbul 1987, s. 110.
24.Matta, 5/17.
25.Ferisiler ve din bilginleri Hz. İsa'ya gelerek,öğrencilerinin geleneklere karşı geldiğini söyledikleri zaman Hz. İsa onlara gelenekler uğruna asıl onların Tanrı buyruğu dışına çıktıklarını söylemiş ve İşaya'ya atıf yaparak (Tevrat, İşaya, 29/13) ikiyüzlülerin öğrettiklerinin sadece insan kuralları olduğunu belirtmiştir. Matta, 15/19 ve bkz., Yuhanna, 7/21-24.
26.Elçilerin İşleri, 22/17.
27.Koloseliler, 2/20-21.
28.Yuhanna 1/17.
29.Galatyahlara, 3/10-15.
30.Açıklamalar ve geniş bilgi için bkz., Abadan, a.g.e., s.138, Güriz, a.g.e., s.156,166.
31.Topçuoğlu, Hamide, Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Ankara 1963, s. 41.
32.Aral, Vecdi, Toplum ve Adaletli Yaşam, İstanbul 1988, s.198 (Metinde toplum kısaltmasıyla gösterilmiştir).
33.Aral, Toplum, s. 199.
34.Aral, a.g.e., s.201.
35.Abadan, a.g.e., s. 260.
36.Güriz, a.g.e., s.200.
37.İzveren, a.g.e., s.67.
38.Abadan, a.g.e., s.264, Güriz, a.g.e., s. 202.
39.Hegel, G. W., Hukuk Felsefesinin Temel Prensipleri, İstanbul 1991, s. 9.
40.Abadan, a.g.e., s.285
41.Güriz, a.g.e., s.261,268,272.
42.İzveren, a.g.e., s.69.
43.Güriz, a.g.e., s.278 vd.
44.İzveren, a.g.e., s.72
45.Güriz, a.g.e., s.381
46.Sschlesinger, Rudolf, Marksizm ve Sovyet Hukuk Teorisi, İstanbul 1974, (Ter.: Metin Aktan), s.9.
47.Güriz, a.g.e., s.383,386.
48.Akgündüz, Ahmet, DİA, Hakim md.
49.Akgündüz, a.yer; Hüsün-kubuh meselesi için bkz. Gölcük, Şerafettin, Kelam Açısından İnsan ve Fiilleri, İstanbul 1979, s.259. Akgündüz, Belgeler Gerçekleri Konuşuyor, İzmir 1990, 2/166.
50.Mecelle md. 16.
51.Mecelle md.39
52.Kıyıcı, Selahattin, İslam Hukukunda Örf ve adet, İstanbul 1990, s. 125.
53.Mecelle md. 45.
54.Mecelle md. 36.
55.Mecelle md. 37.
56.Mecelle'de yer alan şu ifadeler hatırlanmalıdır: 'adeten mümteni' olan şey hakikaten mümteni' gibidir' (md. 38), 'adetin delaletiyle ma'nayı hakiki terk olunur.' (md. 40), 'örfen ma'ruf olan şey şart kılınmış gibidir.' (md.43).
57.1926 yılında kabul edilen Medeni Kanunun 138. Maddede, 'boşanma sebeplerinden biri sabit olunca hâkim ya boşanmaya ya da ayrılığa hüküm ile mükelleftir.' hükmü yer almaktadır. Kanundaki 'ayrılık' kelimesi İsviçre'de boşanmayı dini bakımdan caiz görmeyen Katolikleri tatmin etmek maksadıyla konulmuş bir kelimedir. Kanunda bu kelimenin varlığı bizim toplumumuza uygun değildir, fuzulidir, bunun da ötesinde birtakım faciaların kaynağıdır. (Bu ifade için bkz. Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Devirden Devire, 11/219, İstanbul 1975). Borçlar Kanununun 183/1 maddesinde 'halin icabından veya hususi şartlardan mütevellit istisnalar maadasında satılan şeyin nef'i ve hasarı alıcıya intikal eder' denmektedir. Bu çözüm tarzı Bizans Hukuku'ndan gelme olup Mecelle'deki çözüm tarzına uymamaktadır. (Bkz. Tandoğan Haluk, Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri, I/l, Ankara 1985, s. 109).
.
İslam Ceza Hukuku'nda (Suça) İştirak
Ebubekir Yağmur
I-ORTAK AÇIKLAMALAR
Ceza Kanunlarının özel kısmında yer alan suç türleri, bazı istisnalar dışında, bir kişi tarafından ihlal edildiği göz önünde bulundurularak düzenlenmektedir. Genellikle suç türleri bir kişi tarafından değil, birden fazla şahsın birlikte hareket etmeleri veya bu davranışlara diğer şahısların etki ve katkılarıyla ortaya çıkmaktadır. İnceleme konumuz, bir kişi tarafından işlenebilen bir suç türüne birden fazla kişinin katılmış, etki göstermiş veya yardım etmiş olması durumunda suça katılan kişilerin sorumluluklarının nasıl ve ne şekilde tayin ve tespit edileceğidir.
Bir kimse tarafından işlenebilen bir suçun, müteaddit şahısların önceden anlaşmaları ve işbirliği yapmaları neticesinde tahakkuk ettirilmesi halinde failler arasında iştirakin varlığından bahsedilir ve bu suretle işlenen suçlara iştirak halinde işlenen suçlar denir.
Dikkat edilirse bir kişi tarafından işlenebilen suç tan bahsettik. Bazı suçlar vardır ki, bunlar suçun yapısından kaynaklanan bir özellikle çok failli suçlar adını alır. Çok failli suçların tek fail tarafından işlenebilmesi mümkün değildir. Zina, TCK da düzenlenen reşit olmayan mağdureyi rızasıyla kaçırma, rüşvet, kavga suçları, İslâm Hukuku ndaki bağy, yol kesme suçları çok failli suçlara örnek olarak gösterilebilir.
Faillerin çokluğu durumunda bazı hallerde fiilin daha ağır sayılarak suçun normal cezasından daha ağır bir şekilde cezalandırılması yoluna gidilebilir. Bir memurun tek başına memuriyeti terk etmesini TCK 236 cezalandıracak bir durum kabul etmemesine karşılık, faillerin sayısının üçü bulması durumunda yapılan fiili, cezalandırılması gereken bir suç olarak kabul etmektedir. Keza yağma suçu da bir fail tarafından işlenebilen bir suçtur; fakat içlerinden velev birisi görünür şekilde silahlı olmak üzere, ikiden ziyade kimseler yahut kıyafetini tebdil etmiş olan şahıslar tarafından işlenirse suça ait ceza artırılır. (TCK 497/2)
Suçun iştirak halinde işlenmesi ile çok failli olması durumu cezalandırma açısından farklılık arz eder. Yukarıda örneğini verdiğimiz çok failli suçlar kanunlarda takdir edilen cezalarla cezalandırılır. İştirak durumunda ise failler suça katkıları oranında ceza görürler. İştirak durumu çok failli suçlar haricindeki tüm suçlarda cari olduğundan, suça katılanların sıfatları alacakları cezayı belirler. Şeriklerin cezaları, işlenilen suça göre soyut şekilde ifade edilir .
Suçun birden fazla kişinin iştiraki ile işlenmiş olduğu durumlarda ceza kanunları bir kural koymamış olsaydı dahi, herhangi bir tereddüde kapılmadan suçun tüm faillerinin cezalandırılması gerektiği sonucuna varılırdı. Gerçekten şerikler tarafından neticenin meydana gelmesi için sebep değeri taşıyan bir hareket yapılmıştır. Yapılan bu hareket objektif açıdan hukuka aykırılık unsuru taşıdığı gibi, subjektif açıdan da suça katılanların iradesi ile meydana gelmiştir.
Bir suçun iştirakle işlenmiş sayılabilmesi için gerekli olan bazı şartlar vardır. Şartların yerine gelmediği durumlarda iştirakten bahsetmek mümkün değildir. Bu şartları şöylece sıralayabiliriz.
1.Genel şartlar:
a) Şeriklerin fiilleri suç teşkil etmelidir.
b) işlenen suç bir kişi tarafından işlenebilecek bir suç olmalı. Çok failli suçlarda iştirak olmaz
2. Özel şartlar:
a. Suça iştirak eden kişinin maddi veya manevi nitelikli hareketi asli fiile bağlılık içinde illi değer (temel sebep değeri) taşımalıdır. Hırsızlık suçunda gözcülük yapan, birisini öldürme konusunda azmettirenin durumu böyledir.
b. İşlenmesi istenen suça şeriklerin iradi olarak katılması lazımdır. Bu durum iştirak iradesi dediğimiz kasıttır. İştirak iradesi olması için şerik hem faile yardım etmeli hem de yardım ettiği bilincinde olmalıdır. Birisinin eksikliği durumunda iştirak iradesinin varlığından, dolayısıyla iştirakten bahsedilemez.
c. Şerikler bakımından iştirak kurallarının uygulanabilmesi için gerekli olan üçüncü şart, asli failin bütün suça katılanlar bakımından aynı olan bir suçu işlemiş olmasıdır. İştirak kuralları tali ve genişletici nitelik taşıyan kurallar olduğundan varlığı, asli failin durumuna göre şekillenir. Buna göre asli fail suç işlememiş olursa, şerikler de suçsuz sayılır.
Özel şartlara ait değişik ihtimaller ileride ayrıca tartışılacağı için, şimdilik bu kadarıyla iktifa ediyoruz.
Ebu Hanife, bazı Şafi ve Hanbeli fakihleri, iştirak iradesi (temalü) ile suçun meydana gelmesinde katkısı olan uygun hareketi (tevafuk) birbirinden ayırmaz Her iki durumda da suçlu kişi, kendi fiilinin neticesinden sorumludur. Diğer fakihler, iştirak iradesi ile uygunluğu birbirinden ayırır . Bu fakihlere göre, iştirak iradesiyle olmayarak, birden fazla failin iradelerinin uygunluk içinde suç meydana getirmesi durumunda her fail kendi fiilinden sorumlu olur .
II-TCK da İŞTİRAK
TCK, iştirak müessesesini düzenlerken asli-fer i fail ayırımına yer vererek ikilik sistemini kabul etmiş, asli-fer i faillik şekillerinin neler olduklarını belirterek sayma sistemini benimsemiştir.
1. Asli iştirak
TCK asli iştiraki, asli maddi ve asli manevi iştirak olarak ikiye ayırarak düzenlemiştir. Asli maddi iştirak, fiili irtikap etmek ve doğrudan doğruya beraber işlemek şeklinde gösterilmiştir. Asli manevi iştirak ise, azmettirme dir.
A. Asli maddi iştirak
a) Fiili irtikap etmek
Fiili irtikap edenden maksat, suç tipinde belirtilen hareketi yapan kişidir. Adam öldürme suçunda adamı bizzat öldüren, öldürme fiilini, hırsızlık suçunda malı çalan kişi hırsızlık suçunun asli unsuru olan alma fiilini gerçekleştirmiş olup, her iki durumda da fiil irtikap edilmiştir.
b) Doğrudan doğruya beraber işlemek
İştirakte suçu doğrudan doğruya beraber işleyen gerçekte fer i faildir; zira bu kişi, doğrudan doğruya beraber işleyen suç tipinde gösterilmiş olan icra hareketini yapan kişi olmayıp, icra hareketini yapana aynı zamanda ve bu icra hareketinin gerçekleştirilmesinde önemli derecede yardım edendir. Belirtilen nitelikleri sebebiyle, dar fail kavramını kabul eden TCK nın suçu doğrudan doğruya beraber işleyeni de asli maddi fail olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Aşağıdaki Yargıtay kararlarından anlattıklarımız daha iyi anlaşılacaktır.
Sanık (T) nin elinden kurtularak kaçmak isteyen mağdureyi elbisesinden tutup, bu hareketine engel olmak suretiyle zorla kaçırma suçunun icra hareketlerine katılma doğrudan doğruya beraber iştiraktir. (5.CD 8.12.1984 4372/396) Müştekiyi sıkıştırıp görüşünü engellemek suretiyle cüzdanın alınmasını sağlayan sanık, bu hareketi ile hırsızlık suçunu doğudan doğruya beraber işlemiştir. (6.CD 26.10.1983, 4047/7853)
TCK md 64 e göre fiili irtikap edenlerden veya doğrudan doğruya işlemiş olanlardan her biri, o fiile mahsus ceza ile cezalandırılır.
B. Asli manevi iştirak (Azmettirme)
Bir kimseye suç işleme kararı verdirerek, o kişiye suçun işletilmesi azmettirmedir. Azmettirmede en önemli nokta, kişide suç işleme düşüncesi ve kararı olmadığı halde azmettirenin, azmettirdiği kişide bu kararın oluşmasını sağlamasıdır. (i) Azmettirilende suç işleme kararının verdirilmesi; (ii) azmettirenin azmettirme hareketini kasten gerçekleştirmiş olması; (iii) azmettirilenin azmettirildiği suçun icra hareketlerine başlamış olması, asli manevi iştirak için aranan şartlardır.
TCK 64/2 ye göre azmettiren, azmettirdiği cürüm ya da kabahatin gerektirdiği cezayla cezalandırılır. Ancak fiili icra edenin, onu işlemekte şahsi bir menfaati olduğu sabit olursa, azmettiren şahsın. meselâ idam olan bir cezası 24 sene, müebbet ağır hapis olan cezası ise 20 sene ağır hapse düşürülür. Sair cezalarda da 6 da 1 indirim yapılır.
2.Fer i iştirak
a) Fer i maddi iştirak
Asli maddi failin işlediği suça maddi nitelikte olan katkı ile iştirak etmek, iştirakin bu şeklini oluşturur.
aa) İş ve vasıta tedarik etmek
Kız kaçırma suçunu işlemesi için arabasını verme, bu duruma örnek olarak gösterilebilir.
ab) müzaheret ve muavenetle suçun icrasını kolaylaştırma
Birden fazla el ateş ederek adam öldürene engel olmayıp, aksine, tabancalarını çekerek olaya karışan kişilerin eylemi, suçu asıl işleyene cesaret, maktüle ise korku vermek yoluyla, öldürme suçuna muavenet ve müzaharettir. (1.CD. 2.4.1987, 1063/1055)
b) fer i manevi iştirak
ba) Suç işlemeye teşvik
Teşvik, suçun işlenmesinden önce, failde mevcut olan suç işleme kararını desteklemek, tasvip etmek ve onu kararını uygulamaya itmektir. Fer i manevi şerik, failde, azmettirenden farklı olarak, mevcut bulunan suç işleme eğilimine katkıda bulunur; suçu değil suçluyu teşvik eder.
bb) Suçu irtikap kararını takviye
Asli maddi failde daha önceden suçun işlenmesine yönelik olarak var olan kararı takviye eden kişi, fer i manevi şerik olur.
bc) müzaheret ve muavenette bulunmayı va d etme
Kişi, faile, suçu işledikten sonra müzaharet ve muavenet vaadinde bulunur.
bd) talimat verme
Suçun ne şekilde işleneceğine dair faile yol göstermek, talimat vermektir. Talimatın suçun işlenmesinden evvel verilmiş olması lazımdır. Suç işlenirken verilen talimat, asli maddi iştirakin doğrudan beraber işlemek kısmına girer.
TCK 65/2 md ye göre fer i fail, işlenmiş fiile mahsus ceza ölüm cezası ise 20 yıldan, müebbet ağır hapis cezası ise 16 yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır. Sair hallerde kanunen muayyen olan cezanın yarısı indirilir.
III- İSLAM HUKUKUNDA İŞTİRAK
İslam ceza hukukunda TCK da olduğu türde bir asli-fer i fail ayırımının olduğunu söylemek zordur. Fıkıh kitaplarının ceza hukuku bölümlerinde belirgin bir şekilde asli maddi fail üzerinde durulmuştur. Fer i fail, fer olması hasebiyle asla tabidir. Asli maddi failin suçu sabit olursa, bu durumda suça katkıları oranında diğer failler (fer i failler) de cezalandırılacaktır. İslam ceza hukukunda iştirak için benimsenen genel kural, suça katılmış olan herkesin cezalandırılabileceğidir. İslam hukuku ile TCK ve sistem olarak ona benzeyen ceza kanunlarının asli-fer i fail ayırımı yapmalarının pratik etkisini, dolayısıyla faillik müessesesini incelerken göreceğiz.
İslam hukukçularının, iştirak konusunda asli maddi şeriklere eğildikleri kadar fer i maddi/manevi ve asli manevi şeriklere eğilmemiş görülmelerinin birinci sebebi, had ve kısas cezası gerektiren suçların belli olmasına mukabil, tazir cezası gerektiren suçların aynı derecede belli olmaması, bu suçların ve cezalarının tespitinin zaman içinde gösterdiği değişiklikler olmuştur. İkinci sebebi ise, İslâm hukuku kurallarına göre had ve kısas cezalarının, bu cezaları gerektiren suçları belirtilen şekliyle icra edenlere -ağırlıklı olarak asli maddi faillere- verilmesidir. Hemen belirtmek gerekir ki, bu ikinci sebepte mezhep imamları arasında ihtilaf vardır . İhtilafa değinilecektir.
Bu babda biz, İslam hukukçuları açıkça bahsetmemiş olsa bile, asli maddi fail dışında kalan şeriklere de değineceğiz. Böylece hem şeriklerin durumlarını ayrıntılı olarak incelemiş oluruz, hem de mukayese yaptığımız TCK ile kıyas imkanı buluruz.
1. Asli iştirak
A . Asli maddi iştirak
AA . Had ve kısas cezası gerektiren suçlarda asli maddi iştirak
İslam hukukunda bilindiği gibi, had ve kısas cezası gerektiren suçlar sayma yoluyla belirtilmiştir. Bu suçlar ve cezalarının numerus clausus ilkesine tabi olduğunu söyleyebiliriz.
İmam Malik, Şafi ve Ahmed b. Hanbel ve bazı fakihler, adam öldürme ve müessir fillerde, suçu birlikte işleyen şeriklerin her birinin ayrı ayrı kısas edileceği kanaatindedirler. Bu görüşlerinin dayanağı Hz Ali ve Hz Ömer in iştirak ile ilgili tatbikatlarıdır. Rivayete göre Hz Ömer, San a şehrinde, iştirak halinde bir kişiyi öldüren faillere ayrı ayrı kısas uygulamış, Eğer bütün San a halkı suça iştirak etmiş olsaydı, hepsini kısas ederdim diyerek, kısas gerektiren bir fiili birden fazla failin işlemesi durumunda faillere ayrı ayrı kısas uygulanacağını ifade etmiştir. Yine Hz Ali, hırsızlık suçu işlediği iddiasıyla kendisine getirilen sanık aleyhine şehadette bulunup elini kestirdikten sonra, yanıldıklarını söyleyerek suçlunun eli kesilen değil bir başkası olduğunu ifade eden iki kişi hakkında bunu kasten yaptığınızı bilsem her ikinizin de elini keserdim demiş ve eli yanlışlıkla kesilen kişinin elinin bedelini, aleyhinde yanlışlıkla tanıklık yapan bu iki kişiden almıştır.
Hz Ali ve Hz Ömer in uygulamalarından çıkan sonuç, asli maddi faillere, fiilin kasten ve ortak işlenmiş olması durumunda, her birine ayrı ayrı müessir fiilin cezasının verileceğidir.
Ebu Hanife dışındaki üç imam, suç ortaklığının cezaya engel teşkil etmediğini kabul etmekle birlikte, aralarında belli görüş ayrılıkları vardır.
İmam Şafi ve Ahmet b. Hanbel e göre, failler arasında iştirak iradesi olmadan tesadüfi bir suç ortaklığı veya iştirak iradesi varsa, faillerin fillerinin belli olduğu durumlarda her fail kendi fiilinin neticesinden sorumlu olur. Faillerin fiillerinin birbirinden tefrikinin mümkün olmadığı, yani her failin fiilinin neticeyi ne kadar etkilediğinin belli olmaması halinde ise, failler suçun asli cezası ile ayrı ayrı cezalandırılır .
(A), (B) nin gözünü çıkarmış, (C) de burnunu kırmıştır. (A) ile (C) arasında (B) ye karşı müessir fiil ikası hususunda iştirak iradesi olsun olmasın, her ikisinin de fiilleri ve neticeleri belli olduğundan, her biri kendi fiiinden sorumlu olur.
(A) ile (B) yüksek bir yerden büyük bir taşı aşağıya yuvarlamışlar ve bu esnada aşağıdan geçmekte olan (C) taşın altında kalarak ölmüştür. Bu durumda, failler arasında iştirak iradesi olsun ya da olmasın, fiillerini birbirinden tefrik mümkün olmadığı için her iki fail de işlenen fiilden sorumludur.
İmam Malik, aralarında iştirak iradesi olmayan faillerin kısas ya da had cezası gerektiren fiilleri konusunda Şafi ve Ahmet b. Hanbel gibi düşünmez. İmam Malik in onlardan ayrıldığı husus, aralarında iştirak iradesi olan faillerin cezayı gerektiren fiilleridir. İmam Malik e göre, aralarında iştirak iradesi olan faillerin fiilleri meydana getirdikleri netice bakımından ister tefrik edilebilsin ister edilemesin, her iki durumda da failler suçun asli cezasıyla cezalandırılmalıdırlar .
Kısas gerektiren suçlarda, teşebbüs halinde müşterek faillere uygulanacak cezalar konusunda Hanefi uleması ve İbn-i Şihab ez-Zühri, Süfyan-ı Sevri ve Hasan el-Basri, diğer üç mezhep imamından farklı görüş taşımaktadırlar.
Bu ulema ve imamlara göre, müessir fillerde iştirak hali kısasa engeldir. Kısas, haksız olarak yapılan hukuka aykırı fiile eşit ceza vermek esası üzerine kurulmuştur. Hukuka aykırı olan bir fiile eşit karşılıkla mukabele etmek gerekmektedir. Failin tek olduğu durumlarda bu eşitliği sağlamak kolaydır. Fakat fail birden fazlaysa, bu durumda eşitlik söz konusu olmaz. İştirak halinde işlenen bir müessir fiilde, meselâ mağdurun kulağı kopmuş olsa, burada kısasa gidilmesi, bir kulağa karşılık iştirak eden faillerin tümünün kulağının kısas edilmesi, bir organa karşılık birden fazla organın ceza kastıyla da olsa kesilmesi demek olur ki, bu durumda kısasta eşitlik ilkesi zedelenmiş demektir. Faillerin toplam fiilleri neticeyi meydana getirdiğine göre, suçta ve cezada dengeyi sağlamak gerektir. İştirakte, fiile iştirak eden herkese kısas uygulanması durumunda, kısas edilecek organların sayıları da, fonksiyonları da birbirine denk değildir. Bu durumda müessir fiil ika edilen organda şerikler için kısas olmayacağından, asli ceza olan kısasın yerini organa biçilen kanuni bedelin miktarı alacaktır. Öngörülen cezai taksim ise, kanuni bedelin şerikler arasında ortaklaşa paylaşılması şeklinde olacaktır.
Hanefilere göre, iştirak halinde öldürülen bir kişiye karşı birden fazla kişinin kısasen öldürülmesi de kıyasa aykırıdır. Bununla birlikte, Mevrid-i nasta içtihada mesağ yoktur hükmünce, Sünnet ve Sahabe icmaı karşısında kıyası terk etmişlerdir .
Buraya kadar öldürme ve müessir fiillerde söz konusu olabilecek iştirak durumlarını inceledik. Had cezası gerektiren suçlardan zina, yol kesme ve eşkıyalık, bağy (ayaklanma) suçları, yapıları itibariyle çok failli suçlardır. Bu suçlar ayrıca incelenmeli ve müstakil olarak değerlendirilmelidir. Kazf (iffete iftira), alkollü içki içme ve irtidat suçları, asli maddi iştirakin olamayacağı suçlardır. Burada olsa olsa asli manevi iştirak (azmettirme) ve fer i manevi iştirak bahis konusu olabilir.
Had cezası gerektiren suçlardan incelediklerimizden geriye hırsızlık suçu kalıyor. Gerçekten uygulamada iştirakle işlenen suçlar arsında hırsızlık suçu önemli bir işgal etmektedir.
İslam Ceza Hukuku nda had cezası gerektiren suçlar ağır neticeler içerdiğinden, suçun sübutunun tayini çok önemlidir. Bu durum, iştirak halinde daha da önem kazanmaktadır. Kesin olan şudur ki, hırsızlık suçunun sübut bulması halinde suçluya verilecek ceza, sabit olan haddin uygulanması şeklinde olacaktır. İslam Hukuku nda genel kural bu olmakla beraber, hangi durumlarda şerikler için suçun sübut bulduğu, hangi durumlarda bulmadığı üzerinde durulması gereken bir meseledir .
Ebu Hanife ye göre, iki kişi hırsızlık kastıyla anlaşıp, birisi dışarıda beklese, diğeri eve girse, eve giren aldığı malları dışarı atsa, dışarıdaki malları alsa, her iki şerik için de suç unsurları tam gerçekleşmediğinden, bunlara had cezası değil, tazir cezası gerekir. Evin içindeki kişi için çalınan malın zilyetliği şartı gerçekleşmemiştir; dışarıdaki kişi için ise, malı hırz olan bir yerden alma ve mal sahibinin zilyetliğini sona erdirme şartı gerçekleşmemiştir. Buna karşılık, Eimme-i selâse ye (İmam Şafiî, Malik ve İbn Hanbel), İmam Muhammed ve Ebu Yusuf, anlatılan durumda her iki şahıs için hırsızlık suçunun unsurlarının oluştuğu kanaatindedir .
Hırsızlık suçunun iştirak halinde işlendiği durumlarda çalınan malın her bir şerik için nisap miktarını bulması, şeriklerin asli maddi fail olması durumunda el kesme cezası ile cezalandırılmalarının bir başka şartıdır.
(A) ile (B) hırsızlık yapmak niyetiyle bir eve girmiş olsalar, her ikisi de çaldıkları eşyaları bir torbaya doldursa, (A) torbayı sırtına alıp, evden beraberce çıksalar, hırsızlık suçunu işleme niyetleri, iştirak iradeleri aynı olan bu iki kişiden (A) nın torbayı sırtlanıp evden (hırz) çıkaran kişi olması gibi şeklî bir kriter gereği (malı fiilen hırzdan çıkaran) had cezasına çarptırılırken, (B) nin tazir cezası ile cezalandırılması uygun olmaz. Şeklî kriter yerine faillerin iradelerine ve niyetlerine bakmak, çözüme daha uygun olsa gerektir.
İslam hukukçuları, hırsızlık suçunda iştirak halini, ihtimalî hırsızlık şekillerini de dikkate alarak değerlendirmişlerdir. Bunun maksatlarından biri, hiç şüphesiz, had cezalarının ağırlığından dolayı, suçluyu suçsuzdan ayırmaktır. Duruma ve şartlara göre, meselâ suçlularla etkin mücadelenin öne çıktığı hallerde, eimme-i selâsenin görüşleri; hadlerin en azından şüphelerle düşürülmesinin daha ön planda görüldüğü durumlarda da, İmam Ebu Hanife nin görüşünün muvafık olacağı düşünülebilir.
.
İslam Hukukuna Göre Hakimin Ahlakî Yönü
Ebubekir Yağmur
Bu makalemizde İslâm'ın, fürû' denilen amelî/hukukî yönü ile iştigal eden fakih ve müçtehidlerinde aradığı ahlâkî unsurları inceleyip toplumları etkileme seviyesinde olan kimselerin İslâm'a göre nasıl bir manevî donanıma ve karakter yapısına sahip olması gerektiği konusu üzerinde detaylarına fazla girmeksizin durmaya çalışacağız.1
1) Müçtehidin Ahlâkî Yönü:
İçtihad, İslâm hukukunda önemli bir teşri' kaynağıdır. Müçtehid fakih, ayrı ayrı delillerden amelî hükümleri çıkartmak için bütün imkânları kullanıp, tüm gücünü sarfederken teşri' faaliyetine insanî yönüyle katkıda bulunmaktadır.2 İnsanın, teşri' faaliyetini sürdürürken, sahip olması gereken ilmî donanımın yanında ahlâkî yönünün de, ortaya koyacağı hükümlerin isabet, sıhhat ve kabulü açısından önemi vardır. Müçtehidin sahip olduğu hayat anlayışı ve ahlâkî yapısı, olaylara bakışını ve değerlendirişini şüphesiz ki etkileyecektir. Müçtehid, nassların insan aklına bıraktığı alanı içtihadlarıyla doldurmaya çalışırken, önündeki somut meselelere uyarladığı meseleleri ister istemez hayat ve ahlâk anlayışı süzgecinden geçirmek zorundadır. Bütün bu durumlar, müçtehidin ahlâkî vasıflarını üzerinde hassasiyetle durulan bir konu haline gelmiştir.
İslâm açısından ahlâk kuralları, aslında sadece ilim erbabının değil herkesin uyması gereken kurallardır ve ilim ile uğraşmanın da lazım-ı gayr-ı mufarıkıdır. Mesela: Ömür boyu iffet ve namus abidesi bir bekar olarak yaşamış olan Üstad Bediüzzaman Said Nursi Hazretlerini'n Van'da Tahir Paşa'nın konağında ikamet ettiği uzunca müddet zarfında başkalarının çarçabuk öğrenmesine karşın Paşa'nın kızlarının adını dahi öğrenememesi ve İstanbul Boğazı'ndan geçerken etrafındaki kayıklarda O'nun gibi karşıya geçen bayanları görmemesi.. görmemesinin nedenini de 'İlmin izzeti bakmama mani oluyor.' sözleri ile ifade etmesi, dile getirdiğimiz bu gerçeği açık-seçik olarak anlatmaya kafidir.
Dinimizin temelini teşkil eden ilimler ile iştigal edenlerin ahlâkî yapıları daima göz önüne alınan bir unsur olmuştur. Özellikle hadiste cerh-ta'dil ilmi, hadis ravilerinin ahlâkî yönlerini araştıran bir ilim olarak İslâmî ilimler arasında yerini almıştır. Cerh-ta'dil ilminde ta'n noktaları, ravinin adalet ve zabt vasfına bakan yönleri itibarıyla ikiye ayrılmaktadır. Adalet vasfına yönelik olarak yapılan tenkitler, ravinin ahlâkî yönden özelliklerini gösterir. Ravinin yalancılığı veya yalancılıkla itham edilmiş olması, ehl-i bid'attan yahut ehl-i fısktan olması, ravinin güvenilirlik derecesini olumsuz yönde etkiler; rivayet ettiği hadislerin sıhhat derecesini belirler.3 Makbul rivayet şartları arasında adalet vasfının da olması ve adalet vasfının güzel ahlâk, insanı aşağılayan küçük günahlardan beri' olmak mânâsına mürûeti ve takvayı muhtevi olması4 meselenin ehemmiyetini göstermeye kafidir.
Hadis ravilerinde aranan ahlâkî şartların, bu hadisleri kullanarak hüküm çıkaran müçtehidlerde aranmadığını düşünmek elbette ki yanlış olur. Ravilerde aranan adalet vasfı müçtehitlerde de aranmış, adalet vasfına zarar veren günahlardan salim olmaları müçtehit olabilmelerinin vazgeçilmez şartı sayılmıştır. Şevkânî, genel olarak adalet vasfının çerçevesinin dinî emirlere itaat ve küçük günahlar da dahil bütün nehiylerden içtinâb ve dinin esaslarına aykırı hiçbir şeye inanmamak ile çizilmiş olduğunu söyler.5
Müteahhirîn dönemi ile birlikte içtihad kapısının kapandığı yolundaki görüşler, bazılarınca siyasî amaçlı olarak nitelendirilse de bizce içtihada liyakatlı kimselerin azalması, fakat bunun yanında liyakatsızların kendilerini içtihada ehil görmeleri ve sözde içtihatlarıyla İslâm'a verebilecekleri muhtemel zararların önüne geçmek için alınmış yerinde bir tedbirdir. Bunda pek çok sebebin yanında müteahhirîn müçtehidlerinin ahlâkî zaafiyetleri de oldukça mühim bir rol oynamıştır. Üstad Bediüzzaman Hazretleri, 'İçtihad kapısı açıktır; fakat oraya girmeye altı mani var.' buyurur. Bu altı maniden birisi olarak müteahhirîn müçtehidlerinin takva-yı kâmile ve zarûriyât-ı diniye yoluyla içtihad kapısından içeri girmemelerini gösterir; ki takva-yı kâmile ifadesi genel ve câmi yapısıyla ahlâk kavramını da içermektedir. Kendisi şöyle demektedir: 'İslâmiyetin dairesine selef-i salihîn gibi takva-yı kâmile kapısıyla ve zaruriyât-ı diniyenin imtisali tarikiyle dâhil olanlarda meylü't-tevessü' ve irâde-i içtihat bulunsa, o kemâldir ve tekemmüldür. Yoksa zaruriyatı terkeden ve hayat-ı dünyeviyeyi hayat-ı uhreviyeye tercih eden ve felsefe-i maddiye ile âlûde olanlardan olan o meylü't-tevsî' ve irâde-i içtihat, vücûd-u İslâmiyeyi tahrip ve boynundaki şer'î zincirini çıkarmaya vesiledir.'6
Altıncı mânide ise: 'Selef-i sâlihînin müçtehîd-i izâmı, asr-ı nur ve asr-ı hakikat olan asr-ı sahabeye yakın olduklarından, sâfi bir nur alıp, hâlis bir içtihad edebilirler. Şu zamanın ehl-i içtihadı ise, o kadar perdeler arkasında ve uzak bir mesafede hakikat kitabına bakar ki, en vâzıh bir harfini de zor ile görebilirler.' der. Müteakiben ise sahabenin insan olmakla beraber, içtihadların ve şeriat ahkamının medarı olduklarını, ekseriyet-i mutlaka itibarıyla hakka aşık, sıdka müştak ve adalete hâhişkâr olduklarını belirtiyor. Hissiyât-ı ulviyeye sahip bulunmaları, mehâsin-i ahlâkiyeye pereştiş etmeleri ve Şems-i Nübüvvet'in ziya-yı sohbetiyle nurlanmış olmaları sebebiyle onların küfürden ve yalandan âlâ-yı illiyyîn ile esfel-i sâfilîn arası uzak olduklarını ifade ediyor.7 Selef-i sâlihîn ibaresindeki sâlihîn kelimesi 'malum olduğu üzere- ahlâk-ı hamîde ile mütehallik olmayı da içermesi bakımından, sonraki dönem müçtehidlerinden farklı, ulvî ve derûnî taraflarını anlatmış olmaktadır.
Bediüzzaman gibi Zekiyyüddin Şa'bân da içtihat kapısının kapanmasında (daha doğrusu açık olmakla birlikte bazı engeller sebebiyle oraya girilememesinde)8 içtihat edeceklerin ahlâkî yönden zayıflıklarının önemli rol oynadığına işaret etmektedir.9 Görülüyor ki, İslâm bilimleri ile uğraşan hemen bütün âlimler ve özellikle hukuk sahasında uğraşan kişilerden dinin istediği yüksek vasıfların içinde ahlâkî seviyeleri, hiç de küçük görülemeyecek derecede hayatî bir önem taşımaktadır.
2-)Hâkimin Ahlâkî Yönü:
İslâm hukukuna göre hâkimin ahlâkî yönünü mahkeme dışı ve mahkeme içinde takınması gereken ahlâkî tavır bakımından iki başlık altında incelemek mümkündür.
a-Mahkeme Dışındaki Ahlâkî Yönleri
Konuya d'Ohsson'un İslâm kâdı/hâkimleriyle alâkalı enfes bir tespiti vardır, der ki: 'Bir kâdının kişisel hayatında bir leke varsa ve faziletli değilse, hiçbir kuvvet onu yerinde tutamaz.' Osmanlı Devletinin Hanefî mezhebi merkez alınarak bütün mezheplerden istifade ile oluşturulmuş olan son hukuk/kanun kitabı Mecelle, Kitâbü'l-Kaza bölümünün ilk bâbının ilk faslında hâkimlerin vasıflarını beyan eder. Beyne'n-nâs vukû' bulan da'va ve musahamayı ahkâm-ı meşrûasına tevfikan fasl ve hasm için taraf-ı sultanîden nasb ve tayin buyurulan zat olan hâkim10; hâkim, fehim ve müstakim ve emin, mekin, metin11 ve salâh-ı hâl sahibi olmalıdır.12 Hâkim; baktığı dava ile ilgili konuları bilen, zeki, anlayışlı, kendisine güvenilen, emin doğru, vakar sahibi, hemen alelacele karar vermeyen, temkinli, hâdiselerden etkilenip duygusal davranmayacak kadar sağlam ve dayanıklı olmalıdır. Mecelle, hâkimlerin vasıflarını saydığı bu ilk maddesinde, ağırlıklı olarak hâkimlerin ahlâkî vasıflarını sıralar. 1792. maddede de bu hususu belirtmesine rağmen, hâkimin mesail-i fıkhiyeye ve usûl-ü muhakemeye vakıf oluşunu bir sonraki maddede13 ayrıca açıklamıştır.
Yukarıda geçtiği üzere hâkimin 'fehim sahibi olması' ifadesi ile, onun anlayışlı, fetanetli, vücub-u fıkha, sünnete, âsâra ve toplumun âdetlerine vakıf olma kastedilir. 'Müstakim' ile, doğru sözlü olma, hilekâr, muannid olmama, rüşvet ve hediye almama, namusu muhtel bulunmama kastedilir. 'Emin' ile, gadirden hıyanetten berî' olma, mevsuk ve mutemet olma kastedilir. 'Mekin' ile, mekanet ve şerefe sahip olma, hafifü'l-meşrep olmama ve esâfil-i nâsdan (halkın bayağı tabakasından) olmama kastedilir. 'Metin' ile kavi, te'sirata tâbi olmaktan uzak, sertlik ve gazap göstermeksizin pek ciddi, mehib, sabırlı olma kastedilir. 'Salâh-ı hâl' ile diyanet ve ahlâk muktezası olan güzel ef'âl ve harekât ile ittisaf kastedilir.14
Hâkim, iki hasımdan hiçbirinin hediyesini kabul etmez.15 Başkalarının hediyelerini de kabul etmemelidir. Hediyesini kabul ettiği kişiye kalben meyledip adaleti zayi etme ihtimali vardır.16 Ancak kendi akrabasından veya daha önce hediye vermeyi âdet edinmiş kimselerin hediyelerini, davalarını görüyor olmamak koşuluyla kabul edebilir.17
Hâkim, iki hasımdan hiçbirinin ziyafetine gitmez.18 hâkim, hasımlardan birine ait olmasa da sadece kendisi için hazırlanan, kendisi bulunmasaydı hazırlanmayacak olan davetlere gitmez. Umumi davetlere icabet edebilir. Bu umumi davete, hasımlardan birinin de gelmiş olması töhmet konusu sayılmaz. Umumi daveti hasımlardan biri vermişse icabet edemez. Hâkim, akrabalarının hususi davetlerine gidebilir. Akrabası olmasa bile, hâkim olmadan önce hususi davetine gitmeyi âdet edindiği kimsenin davetine davası olmaması şartıyla gidebilir.19
Hâkim, verâ' sahibi ve tamahkârlıktan berî' olmalı, sefahete ve sefahet ehline yakın olmamalıdır. Harama düşmek korkusuyla şüpheli şeyleri bile terk etmelidir. Kâmil insana yakışır sıfatlarla muttasıf olmalı, rezillik, çirkinlik ve boş işlerden beri bulunmalıdır. Temiz nesepli olmalıdır. Varlıklı olmalı, borcu bulunmamalıdır. Zina gibi suçlardan dolayı cezâdide olmamalı, ittihamına vesile olacak hallerden kaçınmalıdır.20
Hanefilerin bir kısmına göre hâkimin, her veçhile adil, her surette fısktan beri olması lazım değildir. Çünkü bu husus şart olsa, yargılama yolunun kapanması lazım gelir. Önemli olan hâkimin hükümlerinde şer-i şerife riayet adiyor olmasıdır. İmameyne göre fasık ve mürteşî olan kimseye hâkimlik tevcih edilmez. Tevcih edilecek olsa hâkimlikleri geçerli olmaz. Hâkim olduktan sonra fasık olan kimsenin hâkimliği düşer. Hükümleri tatbik edilmez.21
Şehadete ehil olma ile hâkimliğe ehil olma şartları bir olduğuna göre22, şahitte aranan şartlar hâkimde de aranır. Şahidin adil olmasını şart koşup, adil kimseyi hasenatı seyyiatına galip olan kimse şeklinde tanımlayan Mecelle, mürüvveti muhil hâl ve hareketleri itiyat eden şahısların ve yalan ile maruf olan kimselerin şehadetini kabul etmez.23 Dolayısıyla bu kimseler hâkim de olamazlar.
b-Mahkeme Dahilindeki Ahlâkî Özellikleri
Hâkim, adalet ile memurdur. Taraflara eşit muamele etmek zorundadır. Tarafları muhakemeye (davaya) müteallik hususlarda bir tutmalı aralarında ayırım yapmamalıdır. Hâkim, hasımlar ile muhakeme haricinde görüşse bile hükümden evvel ne şekilde hüküm vereceğini söyleyemez, ima edemez.24
Hâkim, muhakeme icra ettiği yerde muhakemenin ciddiyetini bozacak işler yapamaz. Muhakeme meclisinde alış veriş yapmak, taraflarla ya da başkalarıyla şakalaşmak veya sair filler ve hareketler bu cümledendir.25 Hâkim, muhakeme devam ederken ve daha neticelenmeden hasımlardan yalnız birisini evine davet edemez. Mahkeme dahilinde hasımlardan biriyle halvet veyahut ikisinden birine el, göz veya baş ile işaret edemez. Hasımlardan biriyle gizlice konuşamaz veya diğerinin bilmediği bir lisanla söz söyleyemez. Hâkim bu mevzuda töhmet ve sû-i zanna sebebiyet verecek her halden uzak olmalıdır.26
Ahlâkî Açıdan Osmanlı ve Günümüz Hâkimleri:
Osmanlı hukukunda İslâm hukukunun gereği olarak kadılık kurumu esaslı prensiplere bağlanmış, kadılık/hâkimlik bazı önemli vasıflar taşıyanlara has bir meslek olarak kabul edilmiştir. Kadılık için aranan şartlar içinde kâdının doğruluğu, iffetli oluşu ve adilliği ilk sıralarda yer almıştır. Fasıklar, yani az ya da çok İslâm'ın kurallarına riayet etmemeyi âdet edinmiş olanlar kadı tayin edilmemişlerdir. Fasıklıkta ölçü olarak şahadete ehil olabilme hali kabul edilmiştir.27
Osmanlı'nın meşhur Şeyhülislâmı Ebussuud Efendi, fetvalarında bir hâkimin çalgılı düğüne varıp feseka ile meclis-i fıskta oturmasını sakıncalı bulmuş, hâkimin bu durumunun azli için yeterli sebep teşkil ettiğini, icra ettiği kazanın nafiz olmayacağını söylemiştir. Ebussuud Efendi, hâkime, hâkimlik yapma yetkisinin devlet tarafından adil olması şartıyla ve adil olduğu inancıyla verildiğini, fıskının zahir olmasıyla hâkimlik yapma yetkisinin düşeceğini söylemiştir. Hâkimin fıskı evvelden bilindiği halde bu duruma rağmen kendisine hâkimlik yetkisi verilmiş olması halinde bile bu zahir fıskından dolayı aynı fetvada azle müstahak olacağı da beyan edilmiştir.28 Osmanlı Devleti hukukçularının değişik fetva kitaplarında benzer hükümler bulmak mümkündür. Alkollü içki kullanan, rüşvet alan29, hasmeynden birisini kayırıp ibtal-i hak eden30, vakıf malını zorla alan, dava sırasında zenginlerden taraf olarak fakir olan hasmeyni azarlayan, zulemaya muvenet ve müzaheret eden, açık olarak belli olan hakkı sahibine iade etmeyen, fahiş yargılama hataları yapan, ulema içinde kötü halleri ile tanınmış olan kâdıların azl olacağını beyan etmişlerdir.31 Ahmet Mumcu'nun Osmanlı Devleti'nde Rüşvet isimli eserinden anlaşıldığı kadarıyla bu ifadeler sadece fetva kitaplarında kalmamış, uygulamaya da konulmuştur. Azledilen kadılar arasında uygunsuz halleri ve ihtişama olan düşkünlüğünden İstanbul kadısı Mehmet Efendi, halktan tahammüllerini aşan ölçüde akça aldığından Edirne kadısı Kebirizade Abdurrahim Efendi, hükümlerinin doğruluğundan şüphelenildiğinden Rumeli Kazaskeri İsmail Efendi, görevinden azledilmiş kadılara örnek olarak sayılabilir.32
Kâdıların terfileri, tayinleri, maaşları, bağımsız oluşları, bürokrasi içindeki yerleri, tamamıyla adaleti tecelli ettirmek amacıyla özel bir sistematiğe bağlanmıştır.33 Osmanlı Devleti, İslâm hukuku hükümlerine uygun olarak uygulamada kadıların vasıflarına ve ahlâkî yönlerine dikkatle eğilmiş, yer yer çıkardığı fermanlarla ve adaletnamelerle hassasiyetini göstermiştir. Adalet mekanizmasını ehil insanlara teslim etme amacıyla yapılan girişimler ve alınan tedbirler başarılı da olmuştur. Ne var ki adalet mekanizmasından çürüklerin ihracı konusunda yer yer sûiistimallerin olduğu da bir gerçektir.34
Günümüz Hukukçularına Gelince: Yürürlükte olan hukuk muhakemeleri usûlü kanunu (HMUK) ve ceza muhakemeleri usûlü kanunu (CMUK), yargılama esnasında hâkimin uyması gereken bazı kuralları düzenlemektedir. Bunlar taraflara yol göstermemek, öğüt vermemek, dava ile ilgili re'yini beyan etmemek gibi sınırlı hallere münhasır olan, muhakeme esnasında hâkim ve savcının riayet etmesi gereken kurallardır.
Yürürlükte olan 24. 02. 1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, İslâm hukukunun yukarıda anlatığımız kurallarını ihtiva eden hükümler taşımaktadır. Kanun, hâkim ve savcı adaylarında mesleğe yakışmayacak davranışların olmamasını istemektedir. Uygulamada stajyer hâkim ve savcılar hakkında, staj yaptıkları mahkemelerde doldurulan gizli dosyalarda ahlâkî yönlerine ait bilgilerin de olması memnun edicidir.
Mezkur kanun stajyerler haricinde fiilen hâkimlik ve savcılık görevini ifa edenler için de değişik ahlâkî yükümlülükler getirmektedir. 2802 sayılı yasanın 32/f md. birinci sınıfa ayrılma şartlarını sayarken 'mesleğin vakar ve onuruna dokunan veya kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan affa uğramış bile olsa' şeklinde hüküm sevk etmektedir.
2802 sayılı kanunun özellikle disiplin cezalarını düzenleyen altıncı kısmında (62 ile 81. md.) uyulması gereken ahlâkî kurallar daha açık olarak anlatılmıştır. 65. maddede düzenlenen kınama cezası, 'hizmet içinde veya dışında, resmî sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak, kılık kıyafetinde mesleğin gerektirdiği saygınlığı gözetmemek, devlete ait araçları özel işlerde kullanmak, meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş sahiplerine kötü muamelede bulunmak.' durumlarında uygulanır.
68. maddede yer değiştirme cezası düzenlenmiştir. Değişik fıkralardan müteşekkil maddeden sadece şu fıkrayı aktarıyoruz; 'Doğrudan veya aracı eliyle hediye kabul etmek veya iş sahiplerinden borç istemek veya almak'.
69. madde meslekten çıkarma cezasını düzenlemektedir. Kanun maddesine göre 'Mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse' meslekten çıkarma cezası verilebilir.
İslâm hukuku ile mer'î hukuk arasında hukukun süjelerinin uymaları gereken ahlâkî yükümlülükleri düzenleme açısından benzerlik olsa bile, bu yükümlülüklere uymama durumunda getirilen müeyyideler konusunda farklılıklar vardır. 2802 sayılı yasanın hükümlerinin, İslâm hukuku hükümlerine oranla daha hafif olduğunu söylemek mümkündür. 2802 sayılı kanunda sevk edilen ahlâkî yükümlülükler saydıklarımızla sınırlı değildir. Ayrıca 657 sayılı devlet memurları kanunu başta olmak üzere çeşitli kanunlarda ahlâkî yükümlülükler bulmak mümkündür.
Burada dikkatleri çekmek istediğimiz konu şudur: Hukuk, ahlâk, adalet, hukuka bağlılık şuuru, hukukun üstünlüğü ve iman, İslâm dininde birbiri içine girmiş kavramlardır. Birini yek diğerinden ayırmak mümkün olamaz. İslâm dinine mensup olup dinini yaşamak isteyen bir kişi bu dinin getirdiği ahlâk kurallarına da uyacak, Allah'ın emrettiği adaleti ibadet şuuru içinde yerine getirmeye çalışacaktır. Benzer cümleleri laik kökenli hukuk sistemleri için söylemek zordur.
Sonuç:
Kur'ân-ı Kerim'in35 ve Sünnet-i Seniyye'nin36 müteaddit yerlerde adaleti emretmesi, ütopik gibi görünen vasıflarla donanmış adalet kadrosu kurmanın zaruretini ortaya koymaktadır. Bu meyanda ''İnsanlara hâkim tayin edilen kişi bıçaksız boğazlanmıştır.'' hadisi37 meselenin ciddiyetini ortaya koyması bakımından ilginçtir. Bediüzzaman'ın da belirttiği gibi Kur'ân-ı Kerim'in üzerinde durduğu dört-beş ana konudan birisi de adalettir.38 Ümmet üzerine Kur'ân'ın esaslarını yerine getirmek vaciptir. Şu durumda İslâm'ın temel referanslarından yola çıkılarak hukukun süjeleri için sayılan özellikler hiç de lüks ve abartılı kabul edilemez. Kaldı ki takva her mü'minin hedefidir. Hukukun süjeleri diğer mü'minlerden farklı olarak bu hedefle hassaten bağlıdır.
İslâm'ın amacı, insanı, insan-ı kâmil seviyesine çıkarmaktır. İnsan-ı kâmil olmak ise büyük ölçüde ahlâka ve edebe bağlıdır. Edep, bedenin, aklın ve ruhun disiplinidir. Edep, hayat içindeki vaziyetin bilinmesini ve doğru tasdik edilmesini, bu biliş ve tasdik edişe göre insanın rolünü oluşturmasındaki müspet ve içten katılımındaki kendi kendini disipline etme olayını gösterir.39 Kelime mânâsı bir ziyafette davranış kuralları olan edep, İbn Mes'ud tarafından rivayet edilen 'Şüphesiz bu Kur'ân, Allah'ın arz üzerindeki bir sofrasıdır. Öyleyse O'nun sofrasından ilimlenin.'40 hadisi ile latif bir şekilde ilimle de bağlantısını ortaya koymaktadır.41 İnsan-ı kâmil ufkuna yürüyecek insan için edep ve ilim birbirinden ayrılmayacak derecede önemli iki kavramdır. İlim ve edep ile hikmete varan insan, marifet yoluyla ancak tam adalete varıp her şeyi ait olduğu yere koyabilir. Hukuk (fıkıh) ilkin, dinî bir derinlik ve idrak anlamında düşünülüyordu ve beraberinde takvayı doğurmuştu. İlk dönem İslâm hukukçularının aynı zamanda birer zahit olmaları da galiba bundandır.
Hz Ömer'in Ebu Musa'ya42, Muaviye'nin Ebu Süfyan'a43 ve Hz Ali'nin Malik b. Eşter'e44 gönderdiği adlî ve idarî emirleri içeren mektuplarda, hâkimlerin uyması gereken muhakeme usûlü yanında, onların ahlâkî özelliklerine de vurgu yapılması dikkat çekicidir. Demek ki bu mesele, Asr-ı Saadetten beri üzerinde durulan bir konudur.
Osmanlı Devleti uygulamada, İslâm hukukunun, hukukun süjelerine ilişkin ahlâkî yükümlülüklerine dikkat etmiş, gerek kadı atamalarında gerekse kadıların azlinde bu kıstasları kullanmıştır. Elimizde olan fetva kitapları ve sicil kayıtları bunu doğrulamaktadır. Kâdı tayinlerine ve azillerine ilişkin bazı sûiistimallerin olduğu ise tarihî bir gerçektir.
Yürürlükte olan 2802 sayılı hâkimler ve savcılar kanunu da hukukun süjelerinin ahlâkî yönlerine ilişkin kurallar içermektedir. Hukukun süjelerinin bazı temel ahlâkî sıfatlarla muttasıf olmaları öteden beri adaletin tahakkuku için vazgeçilemez bir gerçektir. Seküler hukuk sistemleri de bunun farkındadır. Bu konuda İslâm'dan ayrılan en bariz yönleri ise laiklik olgusu içinde hukukun süjelerine belirli bir kaynaktan referans gösterecekleri ahlâkî kaidelerin olmamasıdır. En azından evrensel ahlâkî olgular yasalara taşınabilirdi ki bu dahi yapılmamıştır.
Asıl olan adalet camiasında görev alan hâkim, savcı vs. gibi adaleti tevzi makamında olanların ahlâken yetkin insanlar olmalarıdır. Bütün zikrettiklerimiz muvacehesinde diyebiliriz ki: İdeal hâkim, karakter bakımından sağlam, güvenilir, dürüst, akl-ı selim ve kalb-i müstakim sahibi olmalı; evrensel değerleri üzerinde taşıyan, ahlâklı, namuslu, seçkin ve ciddi olmalıdır; harama meyletmemeli, servet-şehvet ve şöhret düşkünü olmamalıdır. Kur'ânî ifadesiyle kısaca 'sâlih' olmalıdır.o
BİBLİYOGRAFYA
1. Fendoğlu, Hasan Tahsin. İslâm ve Osmanlı Anayasa Hukukunda Yargı Bağımsızlığı, İstanbul, 1996.
2. Atar, Fahrettin, İslâm Adliye Teşkilatı, Ankara, 1991.
3. Attas, S. Nakip, İslâm, Sekülerizm ve Geleceğin Felsefesi, Terc: M. E. Kılıç, İstanbul, 1995.
4. Şa'ban, Zekiyyüddin, İslâm Hukuk İlminin Esasları (Usulü'l-Fıkh), Ankara, 1996.
5. Muhammed Ebu Zehra, İslâm Hukuk Metodolojisi, Terc. A. Şener. Ankara, 1994.
6. Çakan, İsmail Lütfi, Hadis Usûlü, İstanbul, 1991.
7. Zuhaylî, Vehbe, İslâm Fıkıh Ansiklopedisi, İstanbul, 1994.
8. Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuk-u İslâmiyye ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kamusu
9. Ebu Şehbe, Sünnet Müdafaası, Terc: M. Görmez-M. E. Özafşar, Ankara, 1991.
10.Hallaf, Abdulvehhab, İslâm Hukuk Felsefesi (İlmu Usuli'l-Fıkh), Terc: Hüseyin Atay, Ankara, 1985.
11. Nursi, Bediüzzaman Said, Sözler, Sözler Yay, İstanbul, 1990; Mesnevi-i Nuriye, İşaretul-İ'caz.
12. Yurtcan, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, İstanbul, 1991.
13. Çeçen, Anıl, Adalet Kavramı, İstanbul, 1981.
14. Salih, Subhi, Hadis İlimleri ve Hadis Istılahları, Terc:Yaşar Kandemir. Ankara 1986
15. İbrahim Halebî, Mülteka, tarihsiz.
16. Güriz, Adnan, Hukuk Felsefesi Ders Notları.
17. Düzdağ, Ertuğrul Şeyhülislâm Ebussuud Efendi Fetvaları Işığında 16. yy. Türk Hayatı, İstanbul, 1983.
18. Mumcu, Ahmet, Osmanlı Devleti'nde Rüşvet (Özellikle Adlî Rüşvet), İstanbul, 1985.
DİPNOTLAR
1) Bir fikir vermesi açısından kaydetmek gerekir ki: Hıristiyanlığın kitabı İncil'de de hâkimin ahlâkî yönü ile alâkalı bazı yerler vardır. Örneğin: Hz İsa, miras taksimi meselesinden yola çıkarak hâkimin açgözlü olmaması gerektiğini söyler. (Luka 12/13-15). Bkz: Elçiler 16/20 vd.; I. Korint. 6/1-7.
2) Muhammed Ebu Zehra, İslâm Hukuk Metodolojisi, Terc: A. Şener, Ankara, 1994, s. 325, Yunus V. Yavuz, Hanefi Mezhebinde İçtihat Felsefesi, İstanbul 1993 s. 30
3) Bkz. Çakan İsmail Lütfi. Hadis Usulü. s. 93
4) Ebu Şehbe. Sünnet Müdafaası. 1/76, Terc: M. Görmez, M. E Özafşar, Ankara, 1991.
5) Bkz. Hallaf Abdulvehhab. İslâm Hukuk Felsefesi (İlmu Usuli'l Fıkh), s. 71 Terc. Hüseyin Atay. Ankara 1985.
6) Bediüzzaman Said Nursi. Sözler. s. 451
7) Said Nursi, a.g.e., s.452-453
 Bkz. Said Nursi, a.g.e., s.449-453
9) Şa'ban Zekiyyüddin, İslâm Hukuk İlminin Esasları (Usulü'l Fıkh). s. 442
10) md. 1785
11) md. 1792
12) Bilmen, Ömer Nasuhi. Hukuk-u İslâmiyye ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kamusu, 8/213
13) md. 1793
14) Bilmen, 8/213
15) md. 1796
16) Bilmen 8/220
17) Mülteka 2/98
18) md 1797
19) Bilmen 8/220, Mülteka 2/98, Zuhayli Vehbe. İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, s. 8/255 İstanbul, 1994.
20) Bilmen 8/215 vd
21) Bilmen 8/214, Mülteka 2/96
22) Mülteka 2/98
23) md. 1705
24) md. 1815
25) md. 1795. Mülteka 2/98
26) md 1798, Bilmen 8/220
27) Mumcu, Ahmet, Osmanlı Devletinde Rüşvet, Ankara 1985 s. 187. Kadının sahip olması gereken adalet vasfı hakkında Hanefiler hariç diğer üç mezhep, bu vasfın kadıda bulunması şart olan vasıflardan sayar. Hanefilere göre adalet vasfı şart değildir, fakat tercih sebebidir. Adalet vasfını haiz olmayan birisinin kadılığı da geçerlidir. (İslâm Ansiklopedisi. Şamil Yay. Kadı maddesi.) Osmanlı uygulamasında Hanefilerin görüşüne göre fetva verilmemiştir. Kadılar için aranan adalet vasfı konusunda diğer üç mezhebin görüşüyle amel edilmiştir. Bunu Osmanlı fetvalarında bulmak mümkündür.
28) Şeyhülislâm Ebussuud Efendi Fetvaları Işığında 16. Asır Türk Hayatı, Haz. Ertuğrul Düzdağ s. 134 . İstanbul 1983
29) Mumcu s. 229; 207 nolu dipnot
30) Mumcu s. 224; 178 nolu dipnot
31) Mumcu s. 222; 162, 163, 164, 165, 166, 167 nolu dipnotlar.
32) bkz Mumcu 222 vd.
33) Bu konudaki kuralları kadılık müessesesini anlatan müstakil eserlerden bulmak mümkündür.
34) Bu konuda örnek olması bakımından hukukun süjelerinin rüşvetle olan ilişkilerine bakılabilir. Bkz. Mumcu, s. 118 vd
35) 7/23-181, 55/7, 16/90, 57/25, 4/135, 5/8, 26/205-207, 38/26.
36) Bkz Taç, c. 3, Emirlik ve Kaza bölümü s. 114 vd.
37) Taç, 3/117
38) İşaratul İ'caz 12, Mesnevi-i Nuriye 213. Bediüzzaman Mesnevi'de adaleti müstakil olarak Kur'ân'ın dört unsurundan biri sayarken işaratul İ'caz'da adaleti müstakil olarak değil de ibadetle beraber zikreder.
39) Attas S. Nakip, İslâm Sekülerizm ve Geleceğin Felsefesi, Terc: M. E. Kılıç, s. 213
40) Hâkim, Müstedrek, 1/555.
41) Attas, 212
42) Atar, Fahrettin, İslâm Adliye Teşkilatı, s. 74
43) Atar, 77
44) Fendoğlu, Hasan Tahsin, İslâm ve Osmanlı Anayasa Hukukunda Yargı Bağımsızlığı, s. 88
.
İslam Hukuku Felsefesine Giriş
Ebubekir Yağmur
Ebubekir Yağmur'un geçen sayıdan devam eden çalışmasının ikinci bölümünde, İslâm Hukuku'-nun, hukukun mahiyetine nasıl yaklaştığı ana hatlarıyla ortaya konuluyor. Hukukun mahiyeti ile ilgili, İslâm Kamu Hukuku'ndaki örfî ve şer'î hu-kuk ayırımı mercek altına alınıyor. Bu çalışma, bize Osmanlı'yı ve uyguladığı hukuku daha sağlıklı değerlendirme imkânını veriyor.
B-HUKUKUN MAHİYETİ
Hukuk, çok yönlü oluşundan kaynaklanan bir tanımsızlık içindedir. Tanımsızlık içinde derken büsbütün tanımlanamadığını değil üzerinde ittifak edilen bir tanımının olmadığını kastediyoruz. Hukukun onlarca tanımı yapılmıştır. Örnek kabilinden şu tanımı aktarabiliriz: hukuk, toplum hayatında kişilerin birbirleriyle ve toplumla olan ilişkilerini düzenleyen ve uygulaması kamu gücü ile desteklenmiş bulunan kurallar bütünüdür.58
İmamı azam, hukuku, kişinin leh ve aleyhindeki hak ve vecibeleri bilmektir, şeklinde ifade eder. İmam Şafiî'nin tanımı ise şöyledir. 'Şer'i-ameli ahkâmın, tafsili delillerinden elde edilmesidir. 59 İslâm hukuku temelde, diğer hukuk sistemlerinden ayrı olarak özel ve tüzel kişilerin birbirleriyle olan münasebetlerini düzenlemekle kalmamış insanın Rabbiyle olan münasebetlerini de düzenlemiştir.60 Tanımlardan açıkça anlaşılacağı gibi İslâm hukukunun kapsamı, sadece amelî hükümler değil itikadî, ahlâkî ve ibadete müteallik konuları da kapsamaktadır.61 İslâmî ilimlerin kendi arasında değişik bölümlere ayrılmasından sonra ibadet, itikat, ahlâk, tasavvuf, hukuk (fıkh)'tan ayrılmıştır. Dolayısıyla tanımlarda geçen/kastedilen şer'i hükümler', İslâm hukukunun (fıkhın) uğraşı dışında kalmıştır. Bu yüzdendir ki Mecelle, hukuku, 'mesail-i şer'iyye-i ameliyyeyi bilmektir'' şeklinde tanımlamıştır.62
Hukuk, normlardan meydana gelmiştir. Normlar hukukun yapı taşlarıdır. Bunun içindir ki hukuk, normatif (kaidevî) karakterdedir. Hukuk normlardan müteşekkil olduğu için 'olması gerekeni gösterir. Hukuk, öğüt vermez, o salt bir sosyal davranış plânı ve önerisi değildir. Hukukun niteliğinde emredicilik vardır. Çünkü hukuk ve normları, toplumsal yaşamı düzenleyip biçimlendirerek, ona belli bir kimlik kazandırma amacı güder.63 Hukukun, belli temel sabitelere bağlanmasının gerekliliği de bu noktada kendini göstermektedir. Uygulamada devlet eliyle yapılan hukuk kuralları, toplumsal dönüşümde devletin eli sayesinde büyük rol oynamaktadır. Almanya, Japonya ve Türkiye örneklerinde görüldüğü gibi, hukukta yapılan resepsiyon64 toplumsal dönüşümün mühim bir amili olmuştur.
Hukuk normları çeşitli biçimlerde olabilir. Emredici normlar (olumlu ya da olumsuz emir), ortadan kaldırıcı normlar, tanımlayıcı normlar, tamamlayıcı normlar, yorumlayıcı normlar hukukun formal yönünün değişik görüntüdeki kategorileridir.
Hukukun öngördüğü düzenin kendiliğinden gerçekleşemeyeceği kesindir. Çünkü hukuk, olanı değil olması gereken, istenen ideal düzeni göstermektedir. Bu düzeni, davranışlarında ve ilişkilerinde yansıtıp gerçekleştirecek olan insandır. İnsan hukukun öngördüğü düzene uyarsa mesele yoktur. İnsanların hukuk ile düzenlenen kurallara uymadığı zamanlarda hukuk kuralları insana yol gösterici, öğüt verici deyip kendi hâllerine bırakamayız. Hukukun içerdiği normlar öğüt ve salık vermez. Hukuk sırf bir toplumsal davranış plânı ya da önerisi değildir. O'nun niteliğinde buyuruculuk özelliği ve buyruklarının yerine getirilmemesi durumunda da zorlama, zorla gerçekleştirme olanağı vardır. Hukuk, buyurucu, zorlayıcı normlardan oluşur.65
Hukukun normlardan meydana gelmesi onun şeklî yapısına ilişkindir. İslâm hukuku, kahir ekseriyeti itibarıyla kodifike edilmese de bu onun formal yönüyle ilgili değildir. Normlardan meydana gelmiş olan hukukun formal yapısı, hukukun bizzat kendisi ile alâkalıdır. Normatif olma, hukukun vazgeçilmez özelliğidir. Normatif olan hukuk buna bağlı olarak formal bir karakter taşır.
Hukukun mahiyetini ele alırken İslâm hukukunun en büyük özelliği olan 'bazı kurallarının sabit olup, değişme ilkesine tabi olmadığı nı da belirtmekte yarar vardır. İslâm hukukunun değişmez kurallardan müteşekil olduğu, bu yüzden mahiyetinde donukluğu barındırdığı ve günün ihtiyaçlarına cevap veremediği şeklindeki tenkitler, onu anlamak istememekten kaynaklanan tenkitlerdir.
Batı dünyasından gelen 'insan mamulü hukuk'' kavramı, batının kültürel arka plânına uygundur. Hıristiyan arkaplandan gelen ilahî hukuk kavramını anlayamama, kanun kelimesine yüklenen manalarla yakından ilgilidir. İslâm'da 'kanun deyince akla ilahî iradenin tecellisi gelir. Batıda kanun kelimesi, Protestan ve ve Katolik kiliselerinin ruhanî örgütünü yöneten yasaları ifade eder ve kesinlikle dinî bir renk taşır. Hıristiyanlık'taki ilahî kanunlar somut olmaktan uzak, evrensel öğretiler şeklindedir (meselâ sevmek, merhametli olmak gibi).
Hukuk, diğer sosyal kurumları mobilize etme, kontrol etme, yön verme yetisine sahip bir kurumdur. Bu açıdan adaletin yanında hukukun bir diğer amacı da toplumsal düzeni ve kalkınmayı sağlamak, sosyal kurumlar arasındaki eşgüdümü düzenleyerek toplumun bütün kurum ve birimleriyle ahenkli olarak var olmasını temin etmektir.
İSLÂM'DA HUKUK'A DAİR
İslâm'daki hukuk kavramı ile ilgili olarak şunlar söylenebilir: batıda egemen olan hukuk kavramına yapı itibarıyla tamamen zıttır. İslâm'da hukuk, dinin bir parçasıdır. Gerçekten bir Müslüman için din, yalnız evrensel ahlâk kurallarını değil, insanın hayatını nasıl düzenlemesi, komşusuyla, Allah'la nasıl ilişkide bulunması, yemesi, uyuması, üremesi, alış-veriş yapması, ibadet etmesi gibi kuralları içeren ilahî bir yasadır. Böyle bir yasa, ideal insan hayatının temel modelidir. İslâm'daki ilahî yasalar, insan toplumuna uygulanan aşkın bir yasa olup, bütünüyle uygulanamayışı, beşerî zaaflardan ileri gelmektedir. İslâm hukuku kuralları, zaman ve tarihi aşan bir gerçekliğe tekabül eder. Bu yüzden her yeni kuşak, kanunları sil baştan yeniden yapmak yerine nefislerini ve toplumu ıslah etmekle görevlidir. İnsanın her zaman değişen ve kusurlu olan tabiatına uygun hâle gelebilmesi için din, reforma tabi tutulamaz. Vahyin prensiplerine uygun olarak yaşamak için ıslaha ve reforma ihtiyacı olan insandır ve toplumdur. Eşyanın gerçek tabiatına uygun olarak, Allah'ın insana değil, bilakis insanın Allah'a uyması gerekmektedir.66
Evrende mutlak manada iradesi hakim olan Allah'tır (A'raf 54, bakara 117). Varlığın özü ve gerçeği Allah'a bağlıdır, O'nun ilmindedir. Aslında ilim de Allah'ın katındadır (ahkâf 23). Bu âyeti, bilgi insana Allah katından gelir şeklinde de okuyabiliriz. Bu durum insanın bilgi arayan aktif özne konumuna halel getirmez, tam aksine bilgi arayışında insanın yalnız başına terk edilmediği, onun ilahî lütuf ve inayetle desteklendiği anlamına gelir. Yol gösterici bir inayetin ve lütufun insana destek verdiği her bilgilenme artık epistemolojinin (ve hukukî bilginin) çok ötesinde bir şeydir.67
Emr ve hüküm bütünüyle Allah'ın olmasına karşın emr ve hüküm yer yüzünde insan eliyle yürütülür (Casiye 18). İnsanların Allah'ın emrini ve hükmünü yürütmesi için Allah onlara kitaplar ve peygamberler gönderir.68
Allah, insanlara lütuf ve inayet babından ilmi ihsan edip, emrin ve hükmün yürütülmesi vazifesini verirken, eşyanın tabiatına koyduğu sabiteler gibi, sosyal hayata uygulanacak bazı sabiteler de vazetmiştir. Bütün evren tek bir emr'den türediğine göre hem fizik düzenin kurallarını Allah koyar hem de sosyal düzenin. Bundan daha tabiî ve tevhit ilkesine uygun bir şey olamaz. Kur'ân'ın sosyal hayatı düzenleyen kurallarını içeren parçalarının adının aynı zamanda fizik dünyaya ait düzeni ifade ederken de kullanılması manalı değil midir?
İslâm hukukunun değişmez bazı ilkeleri, İslâm'ın pozitif hukukunun temel-üst ilkeleridir. Temel normlar, laik kökenli hukuk sistemlerinde dahi mevsuf şartlarda değiştirilebilen kurallardır. İnsanlığın faydasına olan ve hukuk devleti ilkesini tam anlamıyla tevlit edebilecek temel normların değiştirilmemesi, hukuk devletinin normatif güvencesidir. Anayasa hukukunda kendisini bulan temel normların değişmezliği prensibi batı anayasalarında ve bizde de kısmen yer alırken bunlar tenkit konusu yapılmayıp sadece İslâm hukukunun kurallarının tenkit edilmesi doğru olmasa gerektir. Anayasalar büyük bir oranda temel değerlerini korumak için katı anayasa sistemini benimsemişlerdir. İslâm hukukunun temel felsefesi, Allah'ın kurallarının, insanların koyacağı kurallar üzerinde hakem olmasıdır. Bu bir takım insanların devletin hukuk ve adalet devleti olma özelliğini değiştirmemelerinin de pozitif güvencesi olacaktır.69
İslâm dininin, bir taraftan değişmez ilkelere, diğer, taraftan değişik şartlara göre uygun düşen esnek kurallara dayanması onun kıyamete kadar ayakta duracağını gösteren belli başlı özelliklerinden biridir. Bu sayede insanlığın hem ilerlemesi muhafaza olunur, hem de yıkıcı, buhranlı inkılap ve değişmelerden korunmuş olur.70
İSLÂM KAMU HUKUKU
Bazı müellifler71, İslâm kamu hukukunun Osmanlı uygulaması olan örfî hukuku, meşruiyetini padişah iradesinden alan laik hukuk şeklinde tanımlamaktadırlar. Bu düşünceye göre Osmanlı hukuk sisteminde meşruiyetini bütünüyle şeriattan alan bir sistem olmadığı açıktır. Teoride bir müslüman olarak Osmanlı padişahının kanun koyucu sıfatının olmaması gerekir. Halbuki Osmanlı, şeriatı aşan bir hukuk sistemi geliştirmiş, hükümdara sırf kendi iradesine dayanarak kanun yapma imkânı tanınmıştır.72
İslâm kamu hukukuna dair ileri sürülen bu görüşlere karşı müstakil bir çalışmada cevap vermek gerekmektedir. Burada kısaca şunları söyleyebiliriz. İslâm hukuku kaynaklarının, her hukukî konuda bizzat kural koymadığını daha önce belirtmiştik. İslâm zamanın değişen şartlarına ve değişen gereklerine göre kurallar konulmasını zamanın insanlarına bırakmıştır. Bu, İslâm hukukunun insana ve topluma, hukuka katılması yolunda verdiği fevkalade yerinde bir yetkidir. Şayet böyle bir yetki verilmemiş, ve bütün kurallar sabit olarak tespit edilmiş olsaydı bu durumda İslâm hukuku uygulanamaz bir hukuk sistemi olurdu. Halbuki İslâm hukukunun dinamik yapısı içtihattan ve örfden gelmektedir. İçtihatta bilinen sabitelerden bilinmeyen fakat ihtiyaç duyulan kukuk kuralları tespit edilir. Örfî hukuk da bir nevi içtihattır. İçtihat için gerekli olan içtihat yetkisi, örfî hukuk içinde geçerlidir. Fakat aynıyla geçerli olduğu söylenemez. Özel hukukun sahası ile örfî hukukun taalluk ettiği saha birbirinden ayrıdır. örfî hukuk, özel hukukun tespit etmediği ya da şari'nin kural vazetmediği sahada toplumu ilgilendiren kuralların vazedilmesidir. Örfî hukukun yapısı, siyasal irade ile uygulamaya konulmasını gerektirir. Nasıl özel hukukun uygulanması siyasal iradenin garantisi altındaysa, örfî hukuk da yapılması ve uygulanması açısından siyasal iradenin elindedir. Bundan daha normal bir şey olamaz. Örfî hukukun taalluk ettiği kamu sahasına dair kurallar padişah tarafından konulmasaydı, kim tarafından konulacaktı? Özel hukuk sahasında müçtehitlerin içtihatlarına karışılmamıştır. Çünkü bu onların uzmanlık sahasıdır. Kamu hukuku konuları ise siyasal iradeyi yakından ilgilendirir ve tabir caizse onların uzmanlık sahasıdır. Osmanlı kamu hukuku, J. Schacht'ın da dediği gibi hükümlerine karşı gelmemek ve mer'iyyetine halel vermemek şartıyla dinî hukukun noksanlarını (bizce bilerek bırakılmış olan boşluklarını) doldurmaya çalışan formel kanunlardır.73 Kendi idarî ve siyasî nüfuz sahasında kurallar koyamayan ve bunları uygulayamayan bir devlete ne kadar devlet denir acaba?
Örfî hukukun meydana getirilişinde padişahın keyfemayeşa iradesi söz konusu değildir. Padişah, İslâm'ın genel kuralları ile bağlıdır. Bunun yanında çıkartılacak kanun hakkında divan üyeleri ile yapılan istişareler ve zaman zaman alınan fetvalar da vardır. Örfî hukuk vazedilirken tazir hakkı, örf, maslahat gibi İslâm Hukuku ilkelerine dayanılmış ve serbestçe içtihat edilmiştir. Bunu yaparken varsa şer'i hükme öncelik verilmiş, yoksa örf esas alınmış o da yoksa maslahata göre hüküm konulmuştur. Örfî hukuk sahasında kahir ekseriyetle hukuka bağlılık şuuru içinde bulunulmuştur. Bu konuda sadece bir örnek vermek istiyoruz. Kanuni Sultan Süleyman, İslâmiyet'in fatihlere verdiği her türlü tasarruf yetkisine dayanarak İstanbul ve çevresindeki köylerde yer alan bütün kilise ve havraların yıkılarak camiye çevrilmesini istemektedir. Şeyhülislâm Ebu's-Suud Efendi, İstanbul'un zor ile feth edildiğinin bilindiğini, ancak 1538 yılında 117 ve 130 yaşlarında iki şahit bulunarak bunlardan sorulduğunu, Yahudi ve Hıristiyanların, el altından Fatih'le ittifak ettiklerinin müfettiş incelemesi ile anlaşıldığını ve bu sebeple kiliselere ve havralara dokunulanayacağını, bulundukları hâl üzere kalmaları gerektiğini söyler.74
Örfî hukuk sahasında, şer'î hukuktan farklı olarak devletin, vatandaşların kamu haklarına müdahale edebileceği - hattâ ettiği - bir çekince olarak ileri sürülmüştür.75 Bu çekinceleri doğrular bazı uygulamalar olsa bile bu örfî hukukun yapısının gayri İslâmî olması sonucunu doğurmamalıdır. Çünkü arada illiyet bağı yoktur.
Köprülü, Barkan ve diğer müelliflerin, osmanlı kamu hukuku için, İslâm hukukundan ayrı yahut dışında bir kamu hukukunun varlığı şeklindeki ifadelerini, zıtlık, aykırılık olarak değil, oluşum süreçlerinin farklılığı şeklinde anlamak lâzımdır. Nitekim bu müellifler de makalelerinde bu farklı oluşumu anlatmaktadırlar.76 Biz de Köseoğ-lu'nun bu iyi niyetli yaklaşımına katılarak bu ifadelerin böyle olmasını arzu ediyoruz.
Hukuk, tabiatı gereği tek bir birey için değil, sosyal düzenin gereği olarak bireyler için ve son tahlilde toplum için vardır. Normatif hukukî ilişkilerin tarafları organik varlığı bulunan kişilerdir. Nesnelerin hukukî ilişkilerde ki rolü kişilerin nesnelere duyduğu ihtiyacın ya da ilginin sonucudur. Nesneler normatif ilişkilerin doğrudan tarafı olamazlar. Bu açıdan hukuk normlarının temel amacı kişiler ve kişiler arası ilişkiler olmaktadır.77
Hukukun kişilerin her türlü ilişkilerini düzenlediğini de söyleyemeyiz. Hukukun böyle bir düzenleme yapması da aslında çok manasız olurdu. Çünkü hukukun düzenleme sahasının dışında kalan bireylere ait bir serbest alan vardır. Bu alana hukuk istese de müdahale edemez. Kişilerin vicdanı, duyguları, inançları, kültürleri, ahlâk anlayışları hukukun müdahale edemediği serbest alanı düzenleyen, yönlendiren değerlerdir. İslâm'ın inanç, ahlâk, ibadet görüşlerinin hukuktan bağımsız düşünülemeyeceği hatırlanırsa İslâm hukukunun toplumu kavrama konusunda ne denli etkili olduğu anlaşılabilir.
Hukuk, zaman içinde değişen, gelişen bir yapıya sahiptir. Hukuk normlarının oluşumunda, değişiminde ve gelişiminde rol oynayan temel etkenleri evvelden tespit etmek mümkün değildir. Bu açıdan hukukun ilerdeki yönünü tayin de kolay olmamaktadır. Sosyo-ekonomik, psikolojik, kültürel, tarihsel olgular, gelenekler, âdetler ve değişik felfesî görüşler hukuka etki etmektedir.78
İslâm'da hukukun, insanlar arasında ki uyuşmazlıkları çözerken bile sadece dünyevî maslahatlar gözettiğinden bahsedemeyiz. Uyuşmazlıklarda bile insanların ebedi hayatını ilgilendiren yönler vardır. Kur'an, temel olarak Allah'ı anlatmak için değil insanları hidayete iletmek için nazil olmuştur.Vaz edilen kurallar da bu istikamettedir.
C-HUKUKUN YÖNELDİGİ AMAÇ
Hukukçular arasında hukukun yöneldiği amacın ne olduğu konusunda fikir birliği yoktur. Hukukun amacının güvenliğin sağlanması, toplumun mutluluğu ve iyiliği, adalet, hürriyet, eşitlik insanın bağımsız bir değer sayılması gibi görüşler serdedilmiştir. Hukukun amacı bazı görüşlere göre onu vazedenin niyetinde gizlidir. Hukuk politikası, toplumsal ilişkileri düzenleyecek en iyi kuralın hangi amaç için uygulanacağı sorununu çıkarır karşımıza.79 Hukukun kaynağı nedir sorusuna laik hukuk açısından net cevap alamadığımız için hukukun amacının hangi kaynaktan alınacağını da tam cevabı olmayan bir sorudur. Bu yüzden kaynak konusunda farklı fikirler ister istemez amaç konusunda da farklılığı çözümlemeleri hazırlamaktadır. Burada da, hukuk felsefesinin cevapları ne olursa olsun düşünce ufkumuzu açar mahiyettedir.
Genelde hukukçular hukukun amacının adalet ve toplum hayatının düzenlenmesi olduğu görüşünde birleşirler.
Hukukun amacı ile ençok uğraşan Jhering'e göre amaç hukuku meydana getiren sebeptir. Hukuk gayesi için vardır. Bu gaye ise toplumun hayat şartlarını teminat altına almaktır.80 Kant, 'adalet güneşi batarsa insanlar için yer yüzünde yaşamanın manası kalmayacak diyerek81, hukukun adalete yöneldiğini söylemek ister.
Faydacı ekol, hukukun gayesini adalette değil faydada görmektedir.82 Bu görüşe göre hukuk insanların menfaatlerini korumak için uygun şartları tespit etmelidir.83
Varoluşçular hukukun gayesinin ne olduğu gibi bir sorunun tartışılmasını gereksiz görür. Onlara göre hukuk hür ve tahmin edilemeyen bir gelişme içindedir.84 İnsanın adaletsiz ve hürriyetsiz yaşayamayacağı görüşü de onlara aittir.85 Bu görüşlerinden yola çıkarak hukukun gayesinin ferdin özgürlüğünü temin ve adaletin ifasını anladıklarını söylemek mümkündür.
Hukuk, sadece özel ve tüzel kişiler arasındaki uyuşmazlıkları çözüme bağlayan bir kurallar mecmuası olsaydı hiç duraksamadan sadece adaleti amaç edindiğini söyleyebilirdik. Hukuk, çok yönlü bir kavram olması nedeniyle adalet en önemli amaç olsa bile tek amaç olmaması gerekir. Hukuk, diğer sosyal kurumları mobilize etme, kontrol etme, yön verme yetisine sahip bir kurumdur. Bu açıdan adaletin yanında hukukun bir diğer amacı da toplumsal düzeni ve kalkınmayı sağlamak, sosyal kurumlar arasındaki eşgüdümü düzenleyerek toplumun bütün kurum ve birimleriyle ahenkli olarak var olmasını temin etmektir.
İslâm'daki ilahî yasalar,insan toplumuna uygulanan aşkın bir yasa olup, bütünüyle uygulanamayışı, beşerî zaaflardan ileri gelmektedir. İslâm hukuku kuralları, zaman ve
tarihi aşan bir gerçekliğe tekabül eder. Bu yüzden her yeni kuşak, kanunları sil baştan yeniden yapmak yerine nefislerini ve toplumu ıslah etmekle görevlidir.
İslâm hukukunda hukuku tespit eden ilahî irade olduğu gibi hukukun gayesini tespit eden de ilahî iradedir. En geniş manasıyla hukukun gayesi bir yandan dünyada rahat ve huzurun temini, öte yandan insanın ebedi hayatının garanti altına alınmasıdır. İlk bakışta hukuk ile ebedi hayatın birbirleri ile pek alâkalı olmadıkları söylense de İslâm'ın hukuk, hak, ibadet, adalet ahlâk anlayışları bizi bu neticeye götürmektedir.86 İslâm'da insanın sorumluluğu laik sistemlerin aksine devletin tespit etiği sorumluluklarla sınırlı kalmamaktadır. Hukuku koyan ilahî iradeden sudur etmiş her kural müslüman için bağlayıcıdır. Devletin kanun şeklinde tespit ettiği sınırların yanında ibadet, ahlâk, itikat, hukuka bağlılık şuuru, itaat gibi kavramlar da bağlayıcılık arzeder. Şüphesiz hukuka bağlılık şuuru ve kanunlara itaat toplum düzeninin devamı için gereklidir. Müslüman, hukuku ihlalinden dolayı gerekli maddî ve manevî müeyyide ile karşı karşıyadır. Kanunlara uymanın/uymamanın sorumluluğu sadece dünyevî bir mesele değildir. Hukukun mahiyeti kısmında açıkça görüdüğü gibi İslâm'da hukukun tanımından yola çıkarak açıkladığımız bu görüşler İslâm hukukunun çok yönlülüğüne ayrı bir derinlik getirmiştir.
İslâm'da hukukun, insanlar arasında ki uyuşmazlıkları çözerken bile sadece dünyevî maslahatlar gözettiğinden bahsedemeyiz. Uyuşmazlıklarda bile insanların ebedi hayatını ilgilendiren yönler vardır. Kur'an, temel olarak Allah'ı anlatmak için değil insanları hidayete iletmek için nazil olmuştur. Vazedilen kurallar da bu istikamettedir.
Kur'ân'da Allah müteaddit defalar adaleti emretmiş, adaleti yerine getirmemenin sorumluluklarından bahsetmiştir.87 Adalet, Kur'-ân'ın dört hedefinden biridir. Kur'ân ısrarla bu dört konu üzerinde durur.88 Allah, bizzat adaleti emrederken insanlara bu konuda da yol göstererek, adaleti nasıl tahakkuk ettireceklerini de söylemiştir. Adalet, ancak Allah'ın emirlerini yerine getirmekle mümkün olmaktadır. Bu konuda peygamberler ve kitaplar insanlar için uyulacak ölçülerdir89 (Hadid 25)
Kur'ân semantiği açısından adalet kelimesinin, İslâm'da tanımlanan hukuk kavramına yakın anlamları vardır. Bu durum adaletin zıddı olan zulüm kelimesinin Kur'ân'da kullanımı ile daha bir açıklık kazanmaktadır. Adalet, zulüm kelimesinin Kur'ân'da kullanılışı ile sadece amelî davranışlara mühasır kılınamaz. İtikadî ve ahlâkî yükümlülüklerde de adalet söz konusudur.
Özetle İslâm hukuku açısından hukukun amacının, insanın ve toplumun hidayet üzere olmasını temin etmek, adalet olgusuna bağlı olarak kural vazedilmesini sağlamaktır.
Notlar
58) Bilge, Necip, Hukuk Başlangıcı, Ankara 1987, s. 23.
59) Zuhayli, Vehbe, İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, 1/18.
60) Sava Paşa, İslâm Hukuku Nazariyatı Hk. bir etüd, İst. Ts., 1/212, Berki, Ali Himmet, açıklamalı Mecelle, giriş kısmı, Hikmet Y. 1982, s. 17.
61) Ebu Zehra, Muhammed, İslâm Hukuku Metodolojisi, terc. Abdülkadir Şener, Ankara, 1994, s. 18, Zuhayli, 1/18.
62) Mecelle, Md. 1.
63) Aral, Vecdi, Hukuk ve Hukuk Bilimi üzerine, İstanbul, 1979, s. 53-4-6 (Hukuk).
64) Resepsiyon: Bir ülkenin, yabancı bir ülkenin kanunlarını kısmen ya da tamamen kabul ederek kendi iç hukukunda yürürlüğe koymasıdır.
65) Aral, Vecdi, Toplum ve adaletli Yaşam.
66) Nasr, Seyyid Hüseyin. İslâm, İdealler ve Gerçekler, İstanbul, 1985, s. 118, vd. (bazı küçük tasarruflarla).
67) Bulaç, Ali, Kutsala Tarihe ve Hayata Dönüş, İstanbul, 1995, s. 132.
68) Bkz. Ünal, Ali, kur'ân'da Temel Kavramlar, İstanbul, 1990. Emr-Hükm/Hikmet Md.
69) Hatemi, Hüseyin, Hukuk devleti Öğretisi, İstanbul, 1989, s. 276, vd.'den özetle.
70) Elmalılı, Hamdi Yazır, Hak Dini Kuran dili 1/428.
71) Ömer Lütfi Barkan ve Halil İnalcık'ın görüşlerine katılan Hilmi Yavuz Osmanlı Örfî Hukuku'nun laik Hukuk olduğu görüşündedir. (Bildiğimiz kadarıyla Fuat Köprülü ve Ali Bulaç da aynı kanaattedir. Hatta Bulaç, Örfî Hukuk'u Şeriat'ın dışında görmenin yanında üstünde de görmektedir. Bkz. Bulaç, İslâm ve Demokrasi İstanbul, 1993, S. 87) Fazlur rahman da Örfî Hukuk uygulamasının İslâm'daki temel prensiplere uygun olduğunu söylese de zaman içinde Türkiye Cumhuriyeti'nin Laik Hukuk'a geçişine zemin hazırladığı kanaatindedir. Bkz. Barkan M.E.B, İA. Kanunname Md, İnalcık M.E.B, İA. Mahkeme Md, Fazlur rahman, İslâm ve Çağdaşlık Ankara, 1996, Terc. A. Açıkgenç, M.H. Kırbaşoğlu, s. 276, H. Yavuz, Zaman Gzt., 26.08.1997.
72) Ayrıntılar için bkz. Hilmi Yavuz, Osmanlı ve Lâiklik, Zaman Gazetesi, 26.8.97.
73) Karaman, Hayrettin, İslâm Hukuk Tarihi, İst. 1989, s.277.
74) Açıklamalar ve değişik çarpıcı örnekler için bkz. Köseoğlu, Nevzat, Devlet, İstanbul 1997, s. 240, 257 vd.
75) Bkz. Bulaç, ali, İslâm ve Fanatizm. İstanbul, 1993, s. 87.
76) Köseoğlu, s. 241. dipnot.
77) Güriz, s. 112. Güriz alıntı yaptığımız yerde kişi yerine insan kelimesini kullanmıştır. Bu kullanım tarafımızdan anlatılmak istenen maksada tam olarak uygun gelmediğinden kişi olarak değiştirilmiştir.
78) Güriz, s. 117.
79) Güriz, s. 64, vd.
80) Abadan, s. 98.
81) Abadan, s. 98.
82) Güriz, s. 113.
83) Güriz, s. 210, 437.
84) Güriz, s. 433.
85) Güriz, s. 436.
86) Zuhayli, 1/24, benzer düşünce için bkz. Sava Paşa, 2/46.
87) Araf 29, Nahl 90, Rahman 7, Hadid 25, Mü'min 20, Nisa 58, Maide 8, 42, Hud 100, Yusuf 23, En'am 21, Ali İmran 21 bu konuda bilhassa zulm kelimesine bakılmalıdır.
88) Kur'ân'ın anasır-ı esasiyesi ve Kur'ân'ın takip ettiği maksatlar, Tevhit, Nübüvvet, Haşir, Adalet ve İbadettir. Bediüzzaman işârâtül İ'caz s. 12.
89) Adl' kelimesinin yanında kıst' kelimesine de bakılabilir. Bkz. Araf 7/29, Enbiya 21/47.
İSLAM CEZA HUKUKU ÜZERİNE MÜLAHAZALAR
Taha F. Ünal
KONUNUN TAKDİMİ
İslâm, hiçbir zaman 'tepeden inmeci' bir sistem değildir; o, silah zoruyla gelip, toplumdaki şartları nazara almadan, hemen hukukunu dikte etmez. Veya, önce hukuk sistemini yerleştirip, sonra o yönde toplumu eğiterek kendini kabul ettirme cihetine gitmez. Böyle bir hareketi, ancak münafıklar ortaya çıkarır. Bugün, Batı'da ve Doğu'da hakim bütün sistemler böyle bir yol takip ettiği ve hep ihtilâllerle kendilerine zemin buldukları için, İslâm'ı da aynı zannetmenin gafletini yaşamakta veya kan ve kemik üzerine oturmuş sistemleri sağlam bir temelden mahrum olduğu için, onun İslâm karşısında kayıp gitmelerinden korkmakta, dolayısıyla, beşer fıtratına ters olan kendi durumlarını İslâm'a yamama gayretiyle ayakta durmaya çalışmaktadırlar.
İslâm, vaz'-ı İlâhî'dir; yani, Allah'ın insanlar için seçip razı olduğu dindir. Allah, Ganiyy-i Mutlak'tır, âlemlerden müstağnidir. Herkes O'na inanıp ibadet etse, bu Allah'a bir şey kazandırmaz; hiç kimse O'na inanmasa, bu da O'ndan bir şey eksiltmez. Bunun gibi, İslâm da âlemlerden müstağnîdir; o insanlara değil, insanlar ona muhtaçtır. Dolayısıyla, onun zorla gelip, insanların başına oturmak gibi bir derdi yoktur. Fakat, insanı yerin karanlıklarından alıp, semânın enginliklerine ve Cennet'e taşıyacak bir "habl-i metin', bir 'urvetü'l-vüskâ' olarak İslâm, kendisini insanların hayrına takdim eder; kabul görür, hayata hayat yapılırsa, bu, insanların hayrınadır; kabul görmezse, bu da insanların şerrinedir. Dolayısıyla şu nokta, müslim-gayr-ı müslim; dost-düşman hiç kimse tarafından unutulmamalıdır ki, bir Müslüman, insanları İslâm'a çağırıyorsa, bu, asla ve asla şahsî menfaate, hakimiyete çağırmak demek değildir. İslâm'ı bu şekilde düşünüp tebliğde bulunanlar varsa, bilmelidirler ki, böyle bir hareket, neticesiz kalmanın ötesinde, İslâm'a ihanet olur. Müslüman da, tıpkı İslâm gibi, Allah'ın gınâsıyla ganîdir; onun başkalarının vereceği hiçbir fiyata, sağlayacağı hiçbir menfaate ihtiyacı yoktur. O, tamamen insanların hayrına çalışır. Bu nokta, İslâm'ın her mes'elesini ele alır ve hakikî bir Müslümanı değerlendirirken, asla gözardı edilmemelidir.
Ayrıca, İslâm hukuku statik ve kitaplarda yazılı bir kanunlar mecmuası değildir. O, ihtiva ettiği hakikatlerin her zamana, her şarta bakan bir vechesi bulunan, hareketli, dinamik ve hayatın içinde var olan canlı kaideler bütünüdür. Ayrıca, bir dinin -zaman ve mekân ötesinden gelip, zaman ve mekân içinde tenezzülen tecellî etmiş bir dinin- hukuk sistemi, o dinin diğer uzuvlarından, imanî temellerinden, kelimenin husûsî ma'nâsı içinde, ibadet esaslarından ve ahlâkî değerlerinden asla ayrı düşünülemez. Anne karnında aşılanmış bir yumurtacıkla başlayan bir hayatın, merhale merhale teşekkül eden cildi mesâbesindedir o. Nasıl bu canlı organizmaya asıl hayat kaynağı olan rûh, bütün husûsiyetleriyle, ihtiva ettiği bütün ma'nâ ile ciltte yansır ve kendini ortaya koyarsa, aynı şekilde İslâm hukuku da, bütün çizgileriyle İslâm'ın ruhuna göre şekillenir ve bu ruhu yansıtır. Dolayısıyla o, başlı başına ayrı bir ünite olarak ele alınamaz. Bu hususu biraz daha açmamız gerekiyor:
Anne karnında cenin, belli oluşum merhalelerinden geçer. Bir noktaya kadar bütün ceninler aynıdır; fakat bir noktada cenine ruh üflenir ve bundan sonra cenin, bu ruh istikametinde hususiyetler kazanır. Yüzü, elleri, ayakları, gözleri, kaşları, kısaca her tarafı, ruhta saklı 'kaderi' istikametinde şekillenir ve bu şekiller, onun karakterini bütünüyle ortaya koyar. İslâm'ın da, bir ferdin ve bir toplumun hayatına hayat oluşu aynen bunun gibidir. Bu oluşumu, Fetih sûresinde geçtiği üzere, bir ağaca da benzetebiliriz:
Diyelim ki, bir elma ağacının meydana gelmesi için, önce elma çekirdeğine ihtiyaç vardır. Çekirdek, ağacın bütün husûsiyetlerini kendinde barındıran özdür. Bu misali İslâm'a uygulayacak olursak, İslâm ağacının çekirdeği, 'Lâ ilâhe illallah, Muhammedün Rasûlüllah' hakikatidir. Her toprakta elma ağacı bitmez; kayalara meyve dikilmez. Bunun gibi, İslâm'ın iman çekirdeği de, kendine uygun toprağı bulduğu anda çimlenmeğe yüz tutar. Derken, filiz verir... 'Kökü yerde, dalları göklerde" bir ağaç olma yolunda, bu çekirdeğin, bu filizin suya, ısıya, bazen de budanmaya ihtiyacı vardır. İşte tefekkür, tezekkür, teakkul, teemmül gibi 'aklî faaliyetler'le, ibadetler ve ayrıca zühd, takvâ, verâ gibi kalbin amelleri, bu su ve ışık mesâbesindedir. Zaman zaman başa gelen musibetler de fazla sürgünlerin budanması vazifesini görür. Ancak bu merhalelerden sonradır ki, İslâm, hukukunu, müeyyideleriyle birlikte vaz' eder. Bunu, Efendimiz'in hayatına ve Kur'ân'a göre biraz daha müşahhaslaştırabiliriz:
Peygamber Efendimiz (sav), Medine'de 13 yıl kaldılar ve bu süre içinde insanları sürekli olarak Allah'ın varlığına ve birliğine, kendisinin Allah'ın Rasûlü olduğuna ve bir de Ahiret'e inanmaya çağırdılar. Risaletinin ilk yıllarında kendisi namaz kılıyor idiyse de, 5 vakit namaz, Mirac'dan sonra teşrî' olundu. Bu dönemde inen İsrâ' sûresinde Allah:
"Rabbin, ancak Kendisi'ne ibadet etmenize ve anne-babaya iyilikte bulunmanıza hükmetti.. Fakirlik korkusuyla çocuklarınızı öldürmeyin.. Zinaya yaklaşmayın. Allah'ın haram kıldığı cana haksız yere kıymayın. Bülûğ çağına erinceye kadar yetimin malına en güzel olan yolun dışında yaklaşmayın. Ahdi yerine getirin. Ölçtüğünüz zaman ölçüyü tam yapın, doğru terazi ile tartın. Hakkında ilim sahibi olmadığın bir şeyin ardına asla düşme. Yeryüzünde kabara kabara yürüme." gibi emir ve nehiylerde bulunduysa da, bunların karşılığında Cehennem vadinde bulunmadı ve işlenmeleri durumunda cezaî bir müeyyide de getirmedi. Bu, bir eğitim safhasıydı. İman, ibadet ve ahlâk esaslarıyla, dinin bütün ruhuyla insanlar eğitiliyor ve bütün içtimaî, iktisadî, cezaî yönleriyle hukuku uygulayabilecek noktaya getiriliyorlardı. Medine'de zamanla aynı emir ve yasakların karşısına hem cezaî müeyyideler kondu, hem de yerine getirilmemeleri durumunda Cehennem vaîdinde bulunuldu. (krş. İsrâ, 33 - Nisâ, 93; Nisâ, 10; İsrâ, 35 - Mutaffifm, 1; İsrâ, 34 - Al-i İmran, 77; İsrâ, 32 - Nûr, 3...)
Aynı husûsiyeti, Hz. Musa'nın hayat ve risaletinde de görürüz. Mısır'da başlayan ve on yıllarca Tih sahrasında devam eden İslâmî eğitimden sonradır ki, Hz. Musâ 'kanun' ma'nâsına gelen Tevrat'ı almak için Tur dağına çıkmış; ihtimal bunda da kısmen acele etmiş (Tâ hâ, 83); dönüşünde kavminin buzağıya tapmaya başladığını görünce "Tevrat levhalarını atmakla", allâme müfessir Elmalılı Hamdi Yazır'a göre, bu imanı ihtilâl bastırılıp, her şey yoluna girinceye kadar 'kanunlar'ın, yani Tevrat'ın tatbikini te'hir etmiştir.1
Bu temel espri içinde, İslâm Ceza Hukuku üzerinde aşağıdaki mütalâaları yürütebiliriz:
İSLÂM CEZA HUKUKUNUN TEMEL ESASLARI
1. Cezâ yasaları hiçbir zaman aslî değildir; bir din olarak İslâm'ın cennet-asâ iklimini bozma yönünde işlenmiş suçlar karşısında getirilmiş müşahhas müeyyideleri ve kişinin terbiyesine, suçların önlenmesine, ayrıca İslâmî atmosferin korunmasına yöneliktir. Asıl olan İslâmî ruhun devamıdır. Cezalar, bu ruhun hayatiyetinin korunması için alınmış tedbirler mesâbesindedir.
2. İslâm; iman, ibadet ve ahlâk temelleri üzerinde içtimâî, idârî ve iktisâdî sistemini kurduktan sonradır ki, cezâî müeyyidelerini getirmiştir ve bu, vazgeçilmez temel bir kâidedir. Bundandır ki, Hz. Ömer Efendimiz, kıtlık zamanında hırsızlık yapanın elini kesmemiştir. İslâmî bir imanın, ibadetin, hayatın ve tamamen İslâmî bir atmosferin olmadığı, oluşmadığı bir yerde İslâm cezâ yasaları üzerinde doğru akıl yürütülemeyeceği gibi, bu yasaların uygulanmasından da bahsedilemez. Her şeyden önce, yasaları ve cezaları devlet uygular. İslâm cezâ yasalarının uygulanması, ancak ve ancak İslâm'ı hayata hayat kabûl etmiş bir devletle mümkün olur. Bu çerçevede, İslâm cezâ yasaları, ancak her şeyiyle İslâmî bir toplumda gerçek ma'nâsını bulur ve nasıl bir rahmet ve adalet temelleri üzerine oturdukları anlaşılır.
3. İslâm, âlemler için rahmet olan bir dindir, adalet ve adaletten de öte merhamet üzerine kuruludur. Bugünkü nesillerin bilmediği, bilemeyeceği nezâhetteki İslâm toplumu, adeta meleklerin yaşadığı bir toplum gibidir; kaldı ki İslâm, insanı meleklerin de üzerine çıkarır. İslâm'ın meydana getirdiği nezihlerden nezih atmosferde kişi kolay kolay büyük günahlara tevessül edemez. Etse de, Hz. Maiz hâdisesinde olduğu gibi, vicdanı kendisini Cehennem'den daha fazla yakar ve bu yangını ancak, "temizlenmem gerek" felsefesi içinde, İslâm cezâ yasalarının pak sularında söndürebilir. Bilindiği gibi Hz. Maiz zinâ etmişti ve vicdanı kendisini yakınca, Rasûlüllah'a defalarca müracaat ederek, "beni temizle" ricasında bulundu. Efendimiz (sav) kendisini dört defa geri çevirdi. Fakat, Maiz'in vicdanı öylesine duruydu ki, bu vicdan ancak 'recm'le rahatlayacak ve işlediği günahın Cehennem azabından daha yakıcı alevlerinden ancak 'recm'le kurtulabilecekti. İşte İslâm, insanı bu seviyeye çıkarır. Bu sebeple, günah bataklığında yüzüp, günah cifelerini yüzlerine gözlerine 'misk' diye sürenlerin, bu seviyeyi idrakleri mümkün olmadığı gibi, onu kendilerince tenkid etmeleri, kendileri açısından gayet tabiîdir.
4. İslâm'da cezâî müeyyidelerin ağırlığına değil, İslâm'ın, insanları nasıl suçlarını itiraf edip, bu müeyyidelerle temizlenmeyi isteyecekleri bir olgunluk ve nezâhete yükselttiğine bakmak lâzımdır. Böylesine olgun ve nezih insanlardan kurulu İslâm toplumlarının 14 asırlık tarihinde, acaba şu anda dünyanın en medenî, en gelişmiş, her türlü içtimaî, siyasî, iktisadî ve hukûkî sistem açısından zirvede kabûl edilen herhangi bir devletinde 10 yılda işlendiği kadar hırsızlık, zina ve cana kıyma suçları işlenmiş midir? Bu tür ağır suçlara verdiği cezalar yüzünden İslâm'ın uluorta tenkid edilmesine karşılık, günümüz toplumlarında hırsızlık ve adam öldürmenin en yaygın birer suç, zinanın da adeta suç olmaktan çıkarılması tesadüf müdür? İngiltere ve Amerika gibi en medenî ve gelişmiş kabûl edilen ülkelerin, işlenen suçlar açısından her yıl kendi rekorlarını kırmaları, İslâm'ın her şeyiyle bütün sistemlere olan karşılaştırma kabûl etmez üstünlüğünü ortaya koymuyor mu?
5. İslâm toplumunu tertemiz, sağlıklı, zinde bir vücuda veya bir buğday tarlasına benzetebiliriz. Bu vücudun sıhhati veya tarlanın verimliliği, şu beş esası kendine temel kabûl eder:
a. Dini korumak,
b. Canı korumak,
c. Aklı korumak,
d. Malı korumak,
e. Nesli korumak.
İşte, bu beş temeli ihlâle yönelik, irtidat, haksız yere adam öldürme, hırsızlık-gasp-soygun, anarşi, alkol, uyuşturucu ve zina, -ağır suçlar olarak-İslâm'ın sağlıklı bünyesni yok etmeğe yönelik kanser olmuş bir hücre veya verimli buğday tarlasında buğdayları aşacak ayrık otları gibidir. İslâm, bu beş esasa yönelik suçların önünü % 97 nisbetinde kapar. Meselâ, önce iffeti ön plâna çıkarır; her türlü imanı, ahlâkî ve ibadet esaslarıyla, ahiret korkusuyla insanları iffetli olmaya çağırır. Sonra, evlilik müessesesini getirir ve mecburî şartlarda dörde kadar evliliği müsaade eder. Ayrıca, kadınlara tesettürü emreder -tesettürün daha başka pek çok hikmetleri de vardır- ve kadın-erkek ihtilâtını men' eder. Bunlar ve bunlar gibi getirdiği daha başka tedbirlere rağmen İslâm toplumunda bir insan zina ederse, o insan o toplumda kanserli bir uzuv gibidir.
Hırsız da, İslâm toplumunda kangren olmuş bir uzva benzer. Bu uzuvların temizlenmesi 'operasyon'a bağlıdır. Bünyeyi kurtarmak için kanserli hücrenin veya kangren olmuş uzvun ameliyatla alınması zarûrîdir. Bu, o uzuv için de, bünye için de rahmetin ta kendisidir. Maiz hâdisesinde olduğu gibi, kişi pişman olabilir; fakat pişmanlıkla affedilmesi, pişman olmuş görünmelere yol açar ve kanserin başka organlara metastaz yapmasına sebep olur. Pişmanlık ve tevbe, günahı affettirir ve kişiyi, ahiret mes'uliyetinden kurtarır. Dolayısıyla, İslâm cezâ hukukunun ağır gibi görünen hükümleri, adaletin de ötesinde serâpa rahmettir ve merhamettir.
6. Mes'eleyi, bir diğer yanıyla Hz. İsa'nın hayatından iki hadiseyle izaha çalışalım:
Hz. İsa'nın, "bir yüzüne vurana, öbür yüzünü çevir" dediği nakledilir. Ayrıca, yahudilere gönderilmiş bir peygamber olarak, yahudi maddeciliği ve hedonizminin Tevrat'ı keyiflerince uygulamaya yol açması karşısında Hz. İsa, dinin rahmet, merhamet ve şefkat esaslarına ağırlık vermiş; içtimâî, iktisâdî, cezâî, kısaca bütün kanunların dayandığı temelleri tamire çalışmıştır. Ayrıca, bazı haramları helâlleştirme dışında, Tevrat'ı uygulamakla mükelleftir. Ona inanmayan yahudi din adamları, güya 'açık' düşürmek maksadıyla, mescidde hutbe okuduğu bir anda, kendisine recm etmesi için zina etmiş bir kadını getirirler. Recmine hükmetse, 'hani sen merhamet ve şefkati tavsiye ediyordun?" diyeceklerdir. Etmese, "hani, Tevrat üzerine gelmiş bir peygamberdin?" diyeceklerdir. Hz. İsa, yerde bir daire çizer ve herkesin daireye bakmasını ister. Bir mu'cize olarak, herkes dairenin içinde günahlarla dolu hayatını görür. Sonra da, kalabalığa döner ve "İçinizde günah işlememiş kim varsa, ilk taşı o atsın" buyurur. Tabiî ki, herkes arkasına döner ve çekip gider.
Aynı espriyi İslâm'da da görürüz. İslâm, ferdî münasebetlerde affı tavsiye eder. "Kendine yapılan kötülüğü en iyisiyle sav. O zaman seninle arasında düşmanlık olan kişi, sıcacık bir dost oluverir" buyurur. Ferde karşı işlenen suçlarda -öldürme dahil-aynıyla mukabeleye "adalet" esası olarak müsaade etse de, rahmet ve merhametin şe'ni olarak affı tavsiye eder. Öle yandan, asıl olan cezâ vermek değildir; cezâ bir 'restorasyon' ameliyesidir. Asıl olan, ruhun korunmasıdır ve bu ruhun yele verildiği zamanlarda, cezâya gitmek yerine, önce onun ikamesine çalışır ki, Hz. İsa misalinde gördüğümüz bu gerçeği, yukarda izah ettik.
7. Muhterem Sezâi Karakoç Bey'in çok yerinde tesbitiyle2 batı cezâ hukukunda cezaların mücerred olmasına karşılık. İslâm cezâ hukukunda cezalar müşahhastır. Meselâ, batı hukukunda asıl cezâ hapistir; hemen her suça hapis. Dolayısıyla bu hukuk, suçlar arasındaki mahiyet farkını ortadan kaldırmaktadır. Adam öldürme ile hırsızlık suçu arasında tam bir mâhiyet farkı olduğu halde, batı hukuku bunları aynı mahiyette suçlar olarak görür ve ikisini de hapisle cezâlandırır. Bir keyfiyet ve mâhiyet farkı, miktar farkıyla nasıl karşılanabilir? Buna karşılık İslâm, mâhiyeti ayrı bu iki suça, ayrı iki ve müşahhas cezâ verir.
Batı hukukunda "cezâ, yani verilecek karşılık, işlenen amelin cinsinden olmalı" prensibi geçerli değildir. Halbuki, cezâda da mükâfatta da bu prensip esastır; aksi halde zulüm olur. "Cezâ olsun, mükâfat olsun, karşılık, işlenen amelin cinsinden olur" kâidesi, İslâm hukukunda temel bir kaidedir.
Sonra, ilk bakışta sanki suçluya müsamaha gibi gelen hapis cezâsı, esâsen ruhu öldürmekte, kişiyi toplumun faal ve üretken üyesi olmaktan çıkarıp, dört duvar arasında çürüyen ve tükenen, tüketen alîl bir uzvu yapmaktadır. İslâm'da ise cezâ, terbiye edici, toplumun diğer fertleri için ibret teşkil edici, içtimaî yaralan sancı ve cemiyeti ihyâ, ayrıca, mağduru iknâ ve tatmin, suçluyu da tenbih ve tecziye edici bir rahmet neşteridir.
Birtakım cezâî müeyyidelerini serrişte ederek, İslâm'a dil uzatanlar, ya nefislerinin kölesi, ya menfaatlerinin kulu, ya da kulların kullarıdır. Onları nazara alacak değiliz. Fakat, onların kandırdığı insanlar, biraz düşünmeli değil mi?
DİPNOTLAR
1 - Elmalılı, Hak Dini Kur'ân Dili, IV. 137 (İst. 1994, Zaman)
2- Sezai Karakoç, İslâm, 74-78 İst. Diriliş Yay.
|
|
|
| Bugün 193 ziyaretçi (362 klik) kişi burdaydı! |
|
 |
|
|
Bkz. Said Nursi, a.g.e., s.449-453
