ehlisunnnetde - PDF KATILIM

ABDULHAMİD HAN

ABDÜLHAMİD HAN Osmanlı padişahlarının 34'üncüsü olan Sultan II. Abdülhamid Han aklı, zekası ve ilmi fevkalade üstün olan bir zattı. Batılıların ve iç düşmanların asırlar boyunca devleti yok etmek için hazırladığı yıkıcı, sinsi planlarını sezip, önlerine aşılmaz bir set olarak dikildi. Hazırlayanları ve maşa olarak kullandıkları yerli işbirlikçilerini, sahte kahramanları işbaşından uzaklaştırdı. İşte bu büyük zatın 10 şubat, 96. yıldönümü idi. Yıldönümü vesilesi ile Yıldız Üniversitesi ve İstanbul Medeniyet Üniversitesi işbirliği ile iki açık oturumdan oluşan etkinlik düzenlendi. İlk panel Abdülhamid'in sağlık politikasıyla ilgiliydi. Oturum başkanlığını yaptığım bu panelde konuşmacılar özet olarak şunları anlattılar: Prof. Dr. Hüsrev Hatemi; Abdülhamid'in çok iyi niyetli, sağlam karakterli ve vefalı bir insan olduğunu söyledi. Kendisinden çok devleti düşünürdü. 33 sene zalimlik yapmadan devleti ustalıkla idare etmişti. Ona atılan iftiralardan biri de pinti olduğuna dairdi. Bu çok çirkin bir suçlama olduğunu ifade etti. Aristokrat havada, halktan uzak yaşamamıştı. Atatürk'ün Abdülhamid'i küçümseyici veya kötüleyici bir sözünün olmadığını da ekledi. Prof. Dr. Nil Sarı ise Abdülhamid'in sağlık alanındaki eserlerinden söz etti ve bazılarının fotoğraflarını gösterdi. Abdülhamid 90 adet gureba hastanesi, 19 adet belediye hastanesi, 89 adet askeri hastane ayrıca eğitim hastaneleri, kadın hastaneleri, akıl hastaneleri açmıştı. Bu hastaneler ülkemizden Lübnan'a, Yemen'den İsrail'e, Makedonya'dan Suriye'ye, Yunanistan'dan Libya'ya, Suudi Arabistan'dan Irak'a pek çok yerleşim bölgesine yayılmıştı. Ayrıca eczaneler, hapishane, sağlık merkezleri, fakirler, acizler ve hacılar için misafirhane de pek çoktur. Müthiş bir sağlık hizmetidir bu. Maalesef tahttan düştükten sonra bu eserlerin isimleri değiştirilmiş, bazıları yıkılmış ve bir kısmı da başka alanlarda kullanılmaya başlanmıştır. Kısacası bu büyük insan unutturulmak istenmiştir. Kasımpaşa, Haydarpaşa, Gülhane ve Mektebi Tıbbiye-i Şahane adlı eğitim ve üniversite hastanelerini açan da Abdülhamid olmuştur. Doç. Dr. Adem Ölmez ise Abdülhamid Han'ın özellikle eğitim, sağlık, ulaşım ve asayişe önem verdiğini anlattı. Zamanında yeni bulunan aşıları ülkeye getirmiş, aşı ve kuduz hastalığı üzerine merkezler kurmuş, Bimarhaneleri yani akıl hastanelerini ıslah etmiştir. Akıl hastalarına zincir kullanımını yasaklayarak bugün bile saldırgan hastalarda kullanılan gömleği yerine koymuştur. Dr. Şerif Esendemir konuşmasına Necip Fazıl'ın, "Abdülhamid'i anlamak her şeyi anlamak olacaktır." sözleriyle başladı. Abdülhamid'in tren yolları, bakteriyolojihane, cami ve mektepler yaptırdığını, çağına uygun yaşlılık politikası izlediğini, habitat yani biyosferi merkezi alan ekolojik politikaya önem verdiğini anlattı. Bunları dinlerken aklıma hep başbakanımız Recep Tayyip Erdoğan çağrışım yaptı. O da ülkeye duble yollar, hızlı trenler, Marmaray, üçüncü boğaz köprüsü, çok sayıda havaalanı gibi sayılamayacak eserler hediye etti. Sağlık alanında yeni hastaneleri hizmete açtı. Sağlık hizmetlerini halka yaydı. Eğitim alanını pek çok üniversite, sayısız derslik ve binlerce yeni öğretmenle destekledi güçlendirdi. Kısacası Abdülhamid'in çağdaş bir takipçisiyle karşı karşıyayız. Abdülhamid Han'ı nasıl ki bir takım vicdansız, merhametsiz ve acımasız kişiler, iç ve dış düşmanların oyununa gelerek, maşası olarak bir saray darbesi ile düşürdülerse aynı komplo şu an başbakanımıza karşı düzenlenmektedirler. Bu ülkeye hizmet etmek bazılarının gözüne batmakta ve ellerinden geleni yapmaktadırlar. Rabbim Başbakanımızı korusunu2026

ehlisunnnetde

SAKARYA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KATILIM BANKALARININ MURABAHA İŞLEMLERİNDE MALIN KABZI MESELESİNİN İSLAM HUKUKU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ YÜKSEK LİSANS TEZİ Nazan KAPICI Enstitü Anabilim Dalı : Temel İslam Bilimleri Enstitü Bilim Dalı : İslam Hukuku Tez Danışmanı: Prof. Dr. Hacı Mehmet GÜNAY HAZİRAN – 2018 i İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER ................................................................................................................i ÖZET ..............................................................................................................................iv SUMMARY.....................................................................................................................v GİRİŞ ...............................................................................................................................1 BİRİNCİ BÖLÜM...........................................................................................................6 KAVRAMSAL ÇERÇEVE............................................................................................6 1.1. Kabz Kavramı ............................................................................................................6 1.2. Kabzın Hukuki Niteliği..............................................................................................9 1.3. Kabz ile İlişkili Olan Diğer Kavramlar....................................................................12 1.3.1. Teslim...........................................................................................................12 1.3.2. Tahliye..........................................................................................................13 1.3.3. Hıyâze/Havz .................................................................................................15 1.3.4. Zilyetlik/Yed ................................................................................................15 1.4. Kabzın Çeşitleri ve Hükmen Kabz Sayılan Durumlar.............................................17 1.4.1. Kabzın Çeşitleri............................................................................................17 1.4.2. Hükmen Kabz Sayılan Durumlar.................................................................18 1.5. Farklı Mal Türlerinde Kabz .....................................................................................19 1.5.1. Gayrimenkul Malın Kabzı............................................................................20 1.5.2. Menkul Malın Kabzı ....................................................................................21 1.5.3. Ölçü ve Tartıyla Satılan Malların Kabzı ......................................................22 1.5.4. Gayri Maddi Malların Kabzı........................................................................24 1.6. Uluslararası Ticarette Teslim Şekilleri ....................................................................25 1.7. Kabzın Gerçekleşme Şartları ve Örf ile İlişkisi .......................................................26 1.7.1. Kabzın Gerçekleşme Şartları........................................................................27 1.7.2. Kabzın Örf ile İlişkisi...................................................................................33 1.8. Kabzın Yeri, Zamanı ve Masrafları .........................................................................34 1.8.1. Kabzın Yeri ve Zamanı ................................................................................35 ii 1.8.2. Kabz İle İlgili Masraflar...............................................................................37 1.9. Kabzın Hükmü .........................................................................................................38 1.9.1. Tazmin Sorumluluğunun Kabzedene İntikal Etmesi ...................................38 1.9.2. Tasarruf Yetkisinin Kabzedene İntikal Etmesi ............................................40 İKİNCİ BÖLÜM...........................................................................................................41 İSLAM HUKUKUNDA MALIN KABZ ÖNCESİ SATIMI VE MURABAHA İŞLEMLERİNİN BU AÇIDAN DEĞERLENDİRİLMESİ......................................41 2.1. İslam Hukukunda Malın Kabz Öncesi Satımı..........................................................41 2.1.1. Kabz Öncesi Satım Yasağının Hukuki Dayanağı .........................................42 2.1.2. Kabz Öncesi Satım Hakkında Mezheplerin Görüşleri..................................44 2.1.3. Mezhep Görüşlerinin Değerlendirilmesi.......................................................52 2.1.4. Yasağın Mülkiyetin İntikali ile İlişkisi .........................................................54 2.1.5. Yasağın Hasar Sorumluluğu ile İlişkisi ........................................................55 2.1.6. Yasağın Haksız Kazanç ile İlişkisi................................................................56 2.2. Katılım Bankalarında Murabaha İşlemleri...............................................................57 2.2.1. Modern Murabahanın İşleyiş Şekli ...............................................................58 2.2.2. Klasik Murabaha ile Modern Murabaha Arasındaki Farklar........................58 2.2.3. Modern Murabahada Kabzın Önemi ve Taşıdığı Anlam..............................59 2.2.4. Bireysel ve Kurumsal Finansman Desteği ....................................................60 2.2.5. Bireysel ve Kurumsal Finansman Desteğinde Düzenlenen Belgeler............65 2.3. Katılım Bankalarında Kabz İçin Uygulanan Yöntemler ve Bu Yöntemlerin Kabz Hükümleri Açısından Değerlendirilmesi ........................................................................67 2.3.1. Katılım Bankalarında Kabz İçin Uygulanan Yöntemler...............................67 2.3.2. Katılım Bankalarında Kabz İçin Uygulanan Yöntemlerin Kabz Hükümleri Açısından Değerlendirilmesi...................................................................................70 2.4. Katılım Bankalarının Kabza Dair Uygulamaları ile İlgili Çağdaş Ulemanın ve Fıkıh Heyetlerinin Görüşleri.....................................................................................................80 2.4.1. Çağdaş Ulemanın Görüşleri ..........................................................................80 2.4.2. Fıkıh Heyetlerinin Görüşleri .........................................................................84 2.5. Bireysel Finansman Desteğinde Alternatif Bir Uygulama: Bağlı Kredi Sözleşmesi 87 iii DEĞERLENDİRME VE SONUÇ...............................................................................88 KAYNAKÇA .................................................................................................................92 ÖZGEÇMİŞ.................................................................................................................101 iv Sakarya Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tez Özeti Tezin Başlığı: Katılım Bankalarının Murabaha İşlemlerinde Malın Kabzı Meselesinin İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi Tezin Yazarı: Nazan KAPICI Danışman: Prof. Dr. Hacı Mehmet GÜNAY Kabul Tarihi: 25.06.2018 Sayfa Sayısı: v (ön kısım) + 100 (tez) Anabilim Dalı: Temel İslam Bilimleri Bilim Dalı: İslam Hukuku İslam hukukunda satım akdinde malın kabzı üzerinde özellikle durulmuş ve müşterinin satın aldığı malı kabzetmeden önce satması konusunda birtakım sınırlamalar getirilmiştir. Doktrinde tartışılan kabz konusu ve malın kabzdan önce satımı meselesi, günümüzdeki katılım bankacılığı işlemleri çerçevesinde önem arz etmektedir. Uygulamada, katılım bankalarının fıkıh doktrininde öngörülen şekil ve şartlara aykırılık taşıyan birtakım işlemleri olduğu görülmektedir. Katılım bankalarının, kredi vermek amacıyla sıkça başvurduğu murabaha uygulamasında malı fiilen teslim almadan ve fatura, tapu gibi belgeleri kendi adına düzenletmeden müşteriye satması da bu aykırılıklar arasında yer almaktadır. Katılım bankalarının depolama, nakliye ve vergi gibi masrafları azaltarak kâr oranlarını artırmak amacıyla başvurduğu söz konusu uygulamalar, bazı alimler tarafından İslam’da satım akdinin gereklerinden olan kabz unsurunu ihlal ettiği ve bankayı, diğer bankalar gibi sıradan bir finansör durumuna getirdiği gerekçesiyle eleştirilmiştir. Bu eleştiriler çerçevesinde bu çalışmada gayrimenkul ve menkul mallarda teslimin ne ile gerçekleşeceği, bankanın teslim için müşterisine vekalet vermesinin caiz olup olmadığı, tapu ve ruhsat gibi kayıtların kabz yerine geçip geçmediği, kabzedilmeyen mal üzerinde ne gibi tasarruflar yapılabileceği sorularına cevap aranmıştır. Ayrıca söz konusu probleme alternatif bir çözüm önerisi mahiyetinde olan bağlı kredi sözleşmesine değinilmiştir. Anahtar Kelimeler: Kabz, Teslim, Tazmin Sorumluluğu, Murabaha, Katılım Bankaları v Sakarya Üniversity, Institute of Social Sciences Abstract of Master’s Thesis Title of Thesis: Evaluation of Issue of Delivery of Goods in the Participation Banks’ Murabaha Transaction from the Point of Islamic Law https://ce Author: virsozluk.com/ Nazan KAPICI Supervisor: Professor Hacı Mehmet GÜNAY Date: 25.06.2018 Nu. of pages: v (pre text) + 100 (main body) Department: Basic Islamic Sciences Subfield: Islamic Law In Islamic Law there is a special emphasis on the delivery of goods in the sale constructions and also some limitations have been put on selling goods before the delivery of good to vendee. This issue has also great importance in terms of today’s participation banking transactions. In practice, it appears that participation banks make concessions to several anticipated forms and stipulations within the doctrine. Selling good without physical delivery and buying it before making out an invoice or land registration certificate for the purpose of giving loan can be counted among these concessions. Participation banks have been criticized by some scholars for violating the delivery factor in sale contracts in Islam and bringing the bank to an ordinary financier level as a result of their implementations which are put into practice to reduce the expenses such as storage, transport and taxes and also to increase profit rates. Within this framework, this study search for answers to questions like how the delivery will be carried out with both movable and unmovable commodities, whether the bank is allowed to give proxy to customer for delivery or not, whether the records such as title deed and license can substitute for delivery or not and what savings can be made on non-delivered goods. In addition, tied loan contract will be examine as an alternative offer for the problem in question. Keywords: Receipt, Delivery, Liability to Damage, Murabaha, Participation Banks 1 GİRİŞ Sanayi Devrimi ile beraber iktisadi alanda meydana gelen gelişmeler, modern ekonomik büyümeyi de beraberinde getirmiş ve ülke ekonomilerinin çok daha hızlı bir şekilde genişlemesine katkı sağlamıştır. Aynı zamanda insanların iktisadi hayattaki ilişki biçimleri ile ticarete ve paraya bakış açılarında büyük bir değişim gerçekleşmiştir. Sosyal, kültürel ve siyasi alanda da pek çok kırılmayı beraberinde getiren bu devrim, iktisadi açıdan daha karmaşık bir yapının ve çoklu ilişkiler ağının hâkim olduğu modern dönemin başlatıcısı olarak görülebilir. Modern öncesi dönemde ticari ilişkiler çoğunlukla iki kişi arasında gerçekleştirilmekte ve daha sade bir yapı arz etmekteydi. Mübadelesi yapılan ürün çeşidinin, alışveriş ve ortaklık yöntemlerinin sınırlı sayıda olması yapılan işlemlerin basit halde kalmasını sağlamaktaydı. Günümüzde ise bilgi teknolojisinin de gelişmesiyle ticari işlemler aynı anda pek çok kişi tarafından ve çok daha süratli bir şekilde yapılabilir hale gelmiştir. Elektronik ortamda yapılan alışverişler, bir malın fiili olarak el değiştirmeden alınıp satılmasını mümkün kılmaktadır. Ayrıca bankaların kurulması ve müşterilerinin nakit ihtiyacını faizli kredi vererek karşılaması, paradan para kazanılabileceği anlayışını zihinlere yerleştirmeye başlamıştır. Modern dönemde yaşanan tüm bu gelişmeler, Müslümanlar tarafından İslam hukukunun helal-haram dairesi ve klasik dönemde ortaya konan akit teorisi çerçevesinde ele alınıp değerlendirmeye tabi tutulmuştur. Ekonomik sistemin, İslam dininde haram kılınmış olan faize dayalı bankacılık ile irtibatlı olarak yürümesi İslam alimlerini faizli bankacılık sistemine alternatif olabilecek faizsiz bir sistem arayışına sevk etmiştir. Bu çözüm arayışı neticesinde bugün Türkiye’de ‘katılım bankacılığı’ diye isimlendirilen faizsiz bankacılık sistemi geliştirilmiş ve İslam ülkelerinde 1900’lü yılların ikinci yarısından itibaren hayata geçirilmiştir. Kârını faiz yerine İslam’da mübah olan müşâreke, mudârebe ve murâbaha gibi işlemler yoluyla sağlayan katılım bankalarının sayısı, İslam ülkelerinde kısa sürede artmıştır. Bununla birlikte katılım bankalarının bazı işlemlerinin İslam hukukunda var olan akit teorisine ve akdin geçerliliği için gerekli görülen şartlara tamamıyla uygun olmaması sisteme yönelik eleştiri ve tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Netice itibariyle faizsiz bir ticari faaliyet arayışı sonucunda oluşturulan katılım bankacılığı sistemi yeni problemlerin doğmasına 2 sebep olmuş ve İslam alimlerini bu sistemin fıkhen mahzurlu yönlerini düzeltme noktasında yeni çalışmalara sevk etmiştir. Günümüzde katılım bankacılığı işlemlerinin yaklaşık %90’ının murabaha uygulamasına dayalı olarak gerçekleştirilmesi sebebiyle modern murabahanın fıkhen problemli yönleri İslam alimleri tarafından en çok tartışılan hususlardan biri haline gelmiştir. Katılım bankasının satın aldığı malı fiili olarak teslim almadan müşterisine satması da zikredilen tartışmalı mevzulardan biridir. Çalışmanın Konusu Çalışmanın konusu, İslam hukukundaki satım akdi teorisi bağlamında katılım bankalarının uyguladığı murabahada malı teslim etme yöntemlerinin değerlendirilmesidir. Bu çerçevede öncelikle satım akdinde kabz unsurunun klasik doktrindeki yeri ve tamamlanma kriterleri ortaya konarak kabzdan önce satım yasağına, fıkıh mezhepleri bağlamında değinilmiştir. Sonrasında ise katılım bankalarının uygulamaları ele alınarak klasik doktrindeki kriterler çerçevesinde değerlendirilmiştir. Çalışmada, katılım bankalarının uyguladıkları murabaha işlemi çerçevesinde malın teslimi konu edinilmiştir. Murabaha, malın maliyeti veya alış fiyatı üzerine kâr ekleyerek ve eklenen kâr beyan edilerek yapılan satım akdidir. Murabahada müşteri, malın maliyeti/alış fiyatı ve eklenen kâr oranı hakkında bilgilendirilmektedir. Satıcının bilgilendirmesine dayalı olarak ve taraflar arasındaki güvene binaen tesis edildiğinden, fıkıh doktrininde güvene dayalı akitler1 arasında sayılmaktadır. Malın bedeli üzerine kâr ekleyerek yapılan satım akdi, fıkhen geçerli ve caizdir. Katılım bankaları tarafından gerçekleştirilen murabaha uygulamasında ise banka müşterinin talep ettiği malı satın almakta, akabinde mal bedeli üzerine kâr ekleyerek müşteriye vadeli şekilde satmaktadır. İslam hukukunda satım akdinde taraflar arasında çıkması muhtemel anlaşmazlıkları önlemek amacıyla mebinin2 teslimi konusunda bazı kayıt ve şartlar getirilmiştir. Bu itibarla mebinin ne zaman, nerede, ne şekilde ve kim tarafından kabzedildiği, tazmin sorumluluğunun intikali ve mülkiyetin alıcıda yerleşmesi açısından önem arz etmektedir. Dolayısıyla fukaha, alıcı tarafından yapılacak kabzın keyfiyeti üzerinde önemle 1 “Emanet akitleri” de denen güvene dayalı akitler, belirlenecek fiyatın satıcının beyanına bağlı olduğu ve alıcının satıcıya güvenmesi esasına dayanan akitlerdir. 2 Mebi, satım akdine konu olan maldır. 3 durmuştur. Ayrıca satın alınan mebinin kabzdan önce satımı, Hz. Peygamber tarafından yasaklanmış bir husustur. Fakihler söz konusu hadislerdeki yasağı yorumlarken, kabzdan önce satımın tazmin sorumluluğu üstlenilmeyen maldan getiri elde edilmesine yol açması ve akitte garar3 bulunması gibi gerekçeler getirmişlerdir. Katılım bankalarının söz konusu işlemlerinde en fazla eleştiri alan meselelerden biri, malın teslimi meselesidir. Günümüzde katılım bankalarının işlem hacmi oldukça genişlemiş, işlemler elektronik ortamda daha hızlı şekilde yapılır hale gelmiştir. Bu sebeple katılım bankaları işlem hızını artırmak adına malın kabzı konusunda müşteriye vekalet verme gibi yöntemler uygulayarak teslim-tesellüm işiyle fiilen ilgilenmeme yoluna gitmektedirler. Katılım bankalarının kabz konusunda uyguladıkları yöntemler çağdaş ulemanın gündemine oturmuş olup, bu yöntemler özellikle İslam hukukundaki kabzdan önce satım yasağı çerçevesinde değerlendirilmektedir. Bu değerlendirmelerin yoğunluk kazandığı nokta, söz konusu işlemlerin tazmin sorumluluğu üstlenilmeyen malın kârını elde etme yasağı kapsamına girmesidir. Bu itibarla katılım bankalarının, işlemlerinin fıkha uygunluğunu sağlayabilmek adına satımdan önce malın tazmin sorumluluğunu üstlenmiş olmaları önem arz etmektedir. Bankanın tazmin sorumluluğunu üstlenmesini sağlayan bağlı kredi sözleşmesi bu açıdan dikkate değer bir uygulamadır. Çalışmada üzerinde durulan asıl nokta, murabaha işleminde katılım bankalarının kabz ile ilgili uygulamalarının hukuki açıdan sakıncalarıdır. Bu bağlamda gayrimenkul ve menkul mallarda teslimin ne ile gerçekleşeceği, malı teslim alma konusunda bankanın müşterisine vekalet vermesinin caiz olup olmadığı, tapu ve ruhsat gibi kayıtların kabz yerine geçip geçmediği, kabzedilmeyen mal üzerinde ne gibi tasarruflar yapılabileceği sorularına cevap aranmıştır. Katılım bankalarının mahzurlu görülen diğer işlemleri bu çalışmanın kapsamı dışındadır. Ayrıca çalışmanın kapsamı Türkiye ile sınırlı tutulmuş olup diğer ülkelerde faaliyet gösteren faizsiz bankalar ele alınmamıştır. Bu çerçevede çalışmada, Türkiye’de faaliyet gösteren Türkiye Finans, Albaraka Türk, Kuveyt Türk, Vakıf Katılım ve Ziraat Katılım olmak üzere beş katılım bankasının murabahaya dayalı işlemleri konu edinilmektedir. 3 Akitte mevcut olan, haksız kazanca yol açabilecek derecedeki bilinmezlik ve kapalılığa garar denir. 4 Çalışmanın Önemi Genel anlamda kabz meselesini ele alan tez çalışmaları olmasına rağmen konuyu katılım bankalarının işlemleri ile bağlantılı olarak değerlendiren spesifik bir çalışmanın bulunmaması, bu mevzunun ele alınıp irdelenme sebeplerindendir. Diğer yandan modern murabahanın problemlerini ve tartışmalı yönlerini ele alan çalışmalar bulunmakla beraber konunun kabz ile ilgili boyutunu müstakil ve derinlikli şekilde inceleyen bir çalışmanın bulunmadığı görülmüştür. Ayrıca söz konusu çalışmalarda genel anlamda konu teorik düzeyde kalmakta, problemin uygulama yönüne değinilmemektedir. Bu sebeple katılım bankalarının murabahaya dayalı işlemlerinde malın teslimi meselesinin, uygulama kısmı da dahil edilerek derinlikli şekilde incelenmesi önem arz etmektedir. Çalışmanın Amacı Çalışmanın temel hedefi, günümüz uygulamaları açısından önem arz eden katılım bankalarının uyguladığı murabaha işleminde malın teslimi ve mülkiyetin intikali meselesinin İslam hukuku perspektifinden değerlendirilmesidir. Bu bağlamda İslam hukuk doktrininde satım akdinde kabza dair hükümlerin tespit edilerek katılım bankalarının murabaha işlemlerinde malın müşteriye teslimi hususunda bu hükümlere ne derecede mutabık kaldığı meselesinin değerlendirilmesi amaçlanmaktadır. Çalışmanın Yöntemi Çalışmada yöntem olarak literatür taraması ve yarı yapılandırılmış mülakat yöntemleri benimsenmiştir. Bu çerçevede konunun teorik boyutu ele alınırken klasik fıkıh literatüründe dört mezhep ulemasının konuyla ilgili görüş ve değerlendirmeleri tespit edilmiştir. Ayrıca günümüzdeki uygulamaların fıkhi açıdan değerlendirmesi yapılırken klasik literatüre ek olarak çağdaş alimlerin görüşlerine de yer verilmiştir. Çalışmanın uygulamaya dair olan bölümünde yarı yapılandırılmış mülakat yöntemi kullanılmıştır. Bu amaçla adı geçen beş katılım bankasının ilgili birim yetkilileri ile mülakat yapılmıştır. Katılım bankalarının murabahaya dayalı işlemleri hakkındaki veri, bu mülakatlar vasıtasıyla toplanmıştır. Çalışmanın ilk bölümünde, İslam hukukunda satım akdi bağlamında kabz kavramı ele alınarak konunun teorik altyapısının oluşturulması amaçlanmıştır. Bu çerçevede kabzın tanımı, hukuki niteliği, çeşitleri, tamam olmasının şartları, hükmü ve farklı mal türlerinde kabz konuları ele alınmıştır. Konular işlenirken klasik fıkıh literatüründen dört mezhebe ait eserlerden yararlanılmıştır. İkinci ve son bölümde ise öncelikle kabzdan önce satım 5 yasağı konusunda doktrinde yer alan görüş ve tartışmalara yer verilmiştir. Daha sonra konunun uygulamadaki yönü ele alınmış olup bu çerçevede katılım bankalarının murabaha işlemlerinde malın teslimine dair uyguladıkları yöntemler ve bu yöntemlerin problemli yönlerine değinilmiştir. Bölümün son kısmında ise konuyla ilgili son dönemde serdedilen görüşler ele alınmış ve alternatif çözüm önerisi sunulmuştur. Çalışmada hem klasik fıkıh eserleri hem de modern literatür kaynak olarak kullanılmıştır. Klasik literatürden dört mezhep ulemasına ait olan ve mezhepte temel eser olarak kabul edilen çalışmalardan yararlanılmıştır. Modern literatürde, İslam hukukunda kabz ile ilgili Mustafa Kisbet ve Arif Atalay’ın doktora çalışmaları bulunmaktadır. Atalay, çalışmasında İslam hukukunda kabz konusunu genel anlamda ele alırken, Mustafa Kisbet kabz konusunu satım akdi özelinde değerlendirmiştir. Zeki Yaka tarafından hazırlanmış “İslam Hukukunda Zilyedlik” başlıklı doktora çalışması da konuyla ilgili yararlanılan önemli kaynaklardandır. Ayrıca İslam hukukunda kabzdan önce satışın hükmü ile ilgili Ali Avcı tarafından hazırlanmış bir yüksek lisans çalışması bulunmaktadır. Avcı, çalışmasında satım akdinin bedellerinde kabz öncesi tasarruf ve tazmin sorumluluğu üzerinde durmuştur. Şevket Topal’ın, satım akdinde mülkiyetin intikaline dair hazırladığı yüksek lisans çalışması da konuyla ilgili zikredilebilecek önemli çalışmalardan biridir. Topal, çalışmasının üçüncü bölümünde teslim ve kabz konusunu ele almıştır. Literatürün murabahaya dair olan kısmında zikredilebilecek en önemli çalışmalardan biri, İsmail Cebeci’nin modern literatürde murabaha tartışmalarını ele alan doktora çalışmasıdır. Cebeci, çalışmasında vaadin bağlayıcılığı ve kabz meselesi gibi modern murabahanın tartışılan yönlerini değerlendirmektedir. Murabaha ile ilgili olarak Hamza Kuru ve Kıvanç Özyurt tarafından hazırlanmış yüksek lisans tez çalışmaları, konuyla ilgili zikredilmesi gereken önemli çalışmalardandır. Ayrıca Diyanet İslam Ansiklopedisi ile Mevsuatül Fıkhiyye el-Kuveytiyye’nin kabz ve murabaha ile ilgili olan maddelerinden ve Mecelletü Mecmeı’l-Fıkhi’l-İslâmî başta olmak üzere Arap dünyasında kaleme alınmış eserlerden yararlanılmıştır. 6 BİRİNCİ BÖLÜM KAVRAMSAL ÇERÇEVE Günümüzde uygulanan hukuki işlemlerde kabz/teslim meselesinin yadsınamayacak kadar önemli bir yeri olduğu açıktır. Bu işlemlerdeki kabz uygulamalarının şer’i açıdan uygunluğunu değerlendirebilmek için İslam hukukunda kabz kavramı ve hukuki niteliğini ele almak yerinde olacaktır. Bu itibarla öncelikle kabzın sözlük ve ıstılah anlamlarına, daha sonra da hukuki niteliğine değinilecektir. 1.1. Kabz Kavramı Kabz kelimesi, sözlükte kimi zaman “bast”ın karşılığı olarak kullanılmakta ve “sıkmak, daraltmak” gibi manalara gelmektedir. Kabz kelimesi, Kur’an-ı Kerim’de Allah’ın bazı kavimlere genişlik, bazılarına ise sıkıntı ve darlık göstereceğinin ifade edildiği ayette4 bu anlamda kullanılmaktadır. “Elini sıkı tuttu, kabzetti” ifadesinde ise kabz kelimesi, cimrilikten kinaye olarak kullanılmaktadır. 5 Kabzın sözlükteki bir diğer anlamı ise “toplamak ve toplanmak”tır. Arap dilinde kuşun kanadını kapatmasını ve derinin ateş içinde büzülmesini ifade etmek için de kabz kelimesi kullanılmaktadır.6 Kabzın konumuzla ilişkili olan sözlük anlamı, “almak, malik olmak”tır. 7 Kabzın bu anlamı, ruhun bedenden ayrılmasını ifade etmek için de kullanılır ve ölen bir kimse için, “Allah ruhunu kabzetti.” denilir.8 Tabanca ve kılıç gibi silahların elle tutulan kısımlarına “kabza” denmesi de kelimenin sözlük anlamıyla bağlantılıdır.9 Kabzın terim anlamına bakıldığında, klasik literatürün incelenen kısmında bazı Hanefi ve Maliki ulemâ dışında kabz kelimesinin terim anlamına değinen kimseye rastlanmamıştır. 4 el-Bakara, 2/245. 5 et-Tevbe, 9/67. 6 Cemaleddin İbn Manzur, Lisânü’l-arab, Dâru Sâdır, Beyrut 1993, VII, 213. 7 Muhammed b. Ebu Bekir er-Râzî, Muhtâru’s-sıhâh, el-Mektebetü’l-Asriyye, Beyrut 1999, I, 246. Ayrıca bkz. Ahmet b. Muhammed Ebu’l-Abbas, el-Misbâhu’l-münîr fî garîbi’ş-Şerhi’l-Kebîr, ElMektebetü’l-İlmiyye, Beyrut [t.y], II, 487. 8 İbn Manzur, Lisânü’l-arab, VII, 213. 9 Yunus Apaydın, “Kabz”, TDV İslam Ansiklopedisi (DİA), XXIV, 45. 7 Klasik eserlerde kabzın teknik olarak tanımından ziyade kabzla ilgili tasvirlere ve kabzın nasıl gerçekleşeceğine dair görüşlere yer verilmiştir. Fukahânın, kabzın ıstılah manasına eserlerinde pek fazla yer vermemeleri, kelimenin anlamının açık ve anlaşılır olması sebebiyledir. Nitekim ulemânın bazısı, eserlerinde hıyâze kelimesinin ıstılah manasını vermekle yetinerek kabzın anlamını zikretmeyi gerekli görmemişlerdir. Bunun sebebi, onların bu iki kavramı eş anlamlı kabul etmeleridir.10 Klasik fıkıh literatüründe pek fazla rastlanmamakla beraber, Kâsânî ve Serahsî’nin kabzla ilgili bir tarif yaptığı görülmektedir. Kâsânî, kabzı “tahliye, tehalli” ifadeleriyle tanımlamaktadır. Tehalli, müşterinin malda tasarruf etmesine imkân verecek şekilde malla arasındaki engellerin kaldırılması demektir. Dolayısıyla bu engellerin kaldırılması (tehalli, tahliye) işlemiyle satıcı malı teslim etmiş, müşteri de kabzetmiş kabul edilmektedir. 11 Tanımda iki ifadenin yer almasına rağmen, literatürde daha çok “tahliye” kelimesinin kullanıldığı göze çarpmaktadır. Serahsi’ye göre ise kabzın manası hıyazedir. Hıyaze kabzedilenin, kabzedenin hakimiyet alanının dahilinde bulunması ile olur.12 Çağdaş literatürde kabzın daha teknik tanımlarının yapıldığı görülmektedir. Bir fıkıh terimi olarak kabz, “Fiilen ele alınması mümkün olsun veya olmasın bir şeyi, üzerinde tasarrufta bulunmaya imkân elde edecek şekilde elinin altında bulundurmak” şeklinde tanımlanmıştır. 13 Kabzın diğer bir tanımı ise Muhammed Rıza Abdulcebbar el-Ânî’ye aittir. Muhammed Rıza, kabzı “Bir şeyi hakikaten ve hükmen elinde bulundurmak” olarak tanımlamaktadır. Hakikaten elinde bulundurmanın fiilen ele almak ile, hükmen elinde bulundurmanın ise tahliye ile olacağını ifade etmektedir. 14 Kabza dair diğer bir tanımı Muhyiddin el-Karadâğî yapmaktadır. Karadâğî, klasik literatürde kabz hakkındaki 10 Tarık b. Muhammed Huveytır, “et-Tasarruf fi’l-Mebî Kable’l-Kabz bi’l-Bey’”, Mecelletü’l-Adl, 65/16 (2014), s. 205-206. 11 Alâüddîn Ebû Bekr b. Mes‘ûd b. Ahmed el-Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi’ fi tertîbi’ş-şerâi’, Dâru’l-Kütübi’lİlmiyye, [y.y] 1986, V, 244. 12 Muhammed b. Ahmed b. Ebu Sehl Şemsüleimme es-Serahsi, el-Mebsût, Dâru’l-Marife, Beyrut 1993, XII, 65. 13 el-Mevsûatu’l-Fıkhiyye el-Kuveytiyye, "Kabz", Dâru’s-Safve, Kuveyt 1995, XXXII, 257. 14 Muhammed Rızâ Abdulcebbâr el-Ânî, “el-Kabz: Envâuhû ve Ahkâmuhû fi’l-Fıkhi’l-İslâmî”, Mecelletü Mecmeı’l-Fıkhi’l-İslâmî, 6/1 (1990), s. 495. 8 görüşlere yer verdikten sonra kendi tercihini belirtmekte olup kabzı şu şekilde tanımlamaktadır: “Örfte uygulandığı şekliyle kabzeden ile mebiyi, onu hiçbir engel olmadan teslim almaya güç yetirecek şekilde baş başa bırakmaktır.”15 Karadâğî’nin bu tanımında, kabzın şekli konusunda örfü öne çıkardığı görülmektedir. Bununla beraber Karadâğî, gıda maddeleri konusunda nass bulunması sebebiyle onların kabz yönteminin örfe irca edilemeyeceğini eklemektedir. 16 Konuyla ilgili diğer bir tanım ise Nezih Hammâd’a aittir. Hammâd kabzı, fiilen ele almak mümkün olsun veya olmasın bir şeyde hakimiyet sağlamak ve onda tasarruf etme imkanına sahip olmak şeklinde tanımlamaktadır.17 Fukahânın ve çağdaş alimlerin kabz hakkındaki tasvir ve tariflerine bakıldığında, kabzın şeklinden ziyade manasının ve sonuçlarının öne çıkarıldığı görülmektedir. Nitekim zikredilen tanımların pek çoğunda kabzın manasının malda tasarruf etme imkanını elde etmek olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca kabzın tamam olması için malda tasarruf imkanının elde edilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Kabzın şeklî boyutundan ziyade manasının ve gayesinin öne çıkarılması ve tanımın bu çerçevede yapılması daha isabetli görünmektedir. Nitekim zamana ve mekâna göre kabz şeklinin değişiklik göstermesi muhtemeldir. Kabz kelimesi, aynı kökten türeyen diğer kelimelerle birlikte Kur’an’da dokuz yerde geçmektedir.18 Kabz kelimesi Kur’an’da çoğunlukla sözlük anlamı olan “almak, tutmak, avuçlamak” manalarında kullanılmıştır. Ayrıca “cimrilik etmek” ve “rızkın daraltılması” anlamlarında mecazi olarak kullanımı da mevcuttur.19 15 Ali Muhyiddîn el-Karadâğî, “el-Kabz: Suveruhû ve bi Hâssati’l-Müstecidde minhâ ve Ahkâmuhâ”, Mecelletü Mecmeı’l-Fıkhi’l-İslâmî, 6/1 (1990), s. 573. 16 Karadâğî, a.g.e., s. 573. 17 Nezih Hammâd, “el-Kabzu’l-Hakîkî ve Hükmî: Kavâiduhû ve Tatbîkâtuhû mine’l-Fıkhi’l-İslâmî”, Mecelletü Mecmeı’l-Fıkhi’l-İslâmî, 6/1 (1990), s. 711. 18 Kabz kelimesi Kur’an’da şu ayetlerde geçmektedir: el-Bakara, 2/245, 283, et-Tevbe, 9/67, Tâ-Hâ, 20/96, el-Furkân, 25/46, ez-Zümer, 39/67, el-Mülk, 67/19. 19 et-Tevbe, 9/67; el-Bakara, 2/245. 9 Hadislerde ise kabz kelimesi daha çok Hz. Peygamber’in vefatının nakledildiği rivayetlerde20 ve bir toplumdan ilmin kaldırılmasının tasvir edildiği rivayetlerde21 “vefat etmek” ve “almak, kaldırmak” anlamlarında geçmektedir. Ayrıca satın alınan malın teslim alınmadan önce satılmasını nehyeden rivayetlerde de kabz kelimesi kullanılmaktadır.22 1.2. Kabzın Hukuki Niteliği Kabzın hukuki niteliği denince, İslam muamelat hukukunda kabz işleminin sonuçları bakımından akitlere etkisi ve bu çerçevedeki geçerlilik şartları ile kabza dair getirilen hüküm ve esaslar akla gelmektedir. İslam hukukunda kabzın yerini tespit edebilmek için öncelikle klasik fıkıh literatürünün, daha sonra da modern çalışmaların gözden geçirilmesi yerinde olacaktır. Günümüzde araştırma konusu yapılan pek çok mesele gibi kabz konusu da klasik fıkıh eserlerinde müstakil bir başlık altında ele alınmayıp muamelat bahisleri altında yeri geldikçe işlenmiştir. Yapılan hukuki sözleşmenin bir gereği ve doğal sonucu olarak görülen kabz konusuna özellikle satım, hibe, rehin, karz (tüketim ödüncü), sarf (paranın parayla değişimi), selem23 ve vakıf bahisleri işlenirken değinildiği göze çarpmaktadır. Fıkıh literatüründe kabz konusu farklı başlıklar altında ele alınmış olmakla beraber çalışmamızda kabzın hukuki niteliği ve mahiyeti değerlendirilirken İslam hukukunda model akit olarak görülen satım akdi merkeze alınacaktır. Şartlarına uygun olarak yapılmış bir satım akdinden sonra semen24 ve mebinin karşılıklı olarak el değiştirmesi gerekmektedir. Bu karşılıklı el değiştirme işlemi akdin hem doğal sonucu hem de gereğidir. Bu işleme satıcı tarafından bakıldığında teslim, alıcı tarafından bakıldığında ise kabz veya tesellüm denmektedir. Dolayısıyla teslim/tesellüm işleminde 20 Ebu Dâvud Süleyman b. Dâvud et-Tayâlisî, el-Müsned, “Müsnedü Âişe”, 1492, Dâr-u Hicr, Mısır 1999; Ebu Abdullah Ahmed b. Muhammed b. Hanbel, el-Müsned, “Müsnedü’l-Hulefâ er-Râşidîn”, 246, Müessesetü’r-Risâle, [y.y.] 2001. 21 Ma’mer b. Ebu Amr Râşid el-Ezdî, el-Câmi’, “Bâbu’l-İlm”, 20481, (Abdürrezzâk b. Hemmâm, elMusannef içinde), el-Mektebü’l-İslâmî, Beyrut 1983. 22 Ebu Abdullah Muhammed b. İsmail b. İbrahim el-Cu’fî el-Buhari, el-Câmiu’s-sahîh, “Büyû”, 2133, Dâru’l-Hadâra li’n-Neşr ve’t-Tevzî’, Riyad 2015. 23 Selem akdi, mebinin vadeli olup bedelin peşin olarak ödendiği satım akdidir. 24 Semen, satım akdinde akit konusu malın karşılığı olarak ödenen bedeldir. 10 karşılıklı bir ifa zorunluluğu göze çarpmaktadır. Sattığı malı teslim etmek satıcının borcu iken, onu teslim almak da alıcı açısından hem bir alacak hem de satıcının mülkünü gereksiz yere işgal etmemesi gerektiğinden bir borç kabul edilmektedir.25 Ayrıca klasik doktrinde yer alan, akit konusu malın teslim edilebilir nitelikte olması gerektiği kaidesi de kabz işleminin akdin bir sonucu olduğunu göstermektedir. Bu kaide, kabz işleminde tesellümden ziyade teslim fiilini öne çıkarmakta ve bu yükümlülüğün satıcıya ait olduğunu ima etmektedir. Teslim işleminin gereklerinden olan ölçme, tartma ve sayma gibi yükümlülüklerin satıcının üzerine olması da teslim borcunun satıcıya ait olması anlamına gelmektedir.26 Mebinin tesliminin satıcının borcu olmasına karşılık, semenin teslimi müşterinin uhdesinde olan bir işlemdir. Satım akdinde hem semenin hem mebinin karşılıklı teslim ve tesellümü söz konusu olmakla birlikte müstakil olarak “kabz” denildiğinde daha çok mebinin teslim alınması anlaşılmaktadır. Bunun sebebi, semenin çoğunlukla mislî mal olmasından dolayı borç olarak zimmete taalluk etmesi ve helakinin akdin sıhhatini etkilememesidir. Alacak ve borcun çoğunlukla dış dünyadaki somut varlığa (ayna) taalluk ettiği mebide ise durum farklıdır. Mebinin helaki, akdin sıhhatine etki etmektedir. Bu sebeple, özellikle muhtemel helak durumunda tazmin sorumluluğunun kimde olacağının tespiti açısından mebinin kabzı konusu önem kazanmaktadır. İslam hukukunda akitlerdeki hüküm-hukuk ayrımı, kabzın akitlerdeki yeri ile ilgili olarak değinilmesi gereken önemli bir husustur. Akdin hükmü ve hukuku konusu, klasik literatürde daha ziyade akitte vekalet bahislerinin işlendiği kısımlarda ele alınmaktadır. Bunun sebebi, vekaletle yapılan akitte akdi yapan ile akdin sonuçlarının kendisine bağlanacağı kimselerin farklı kişiler olmasıdır. Akdin hükmü, akitte amaçlanan şeyin sübutunu ifade etmektedir.27 Örneğin satım akdinde mebinin mülkiyetinin elde edilmesi amaçlanmaktadır ve mülkiyetin satın alana intikali, akdin hükmüdür. Dolayısıyla vekaletle satım durumunda, akdin hükmü müvekkil lehine terettüp edip akit konusu malın 25 Mustafa Kisbet, “İslam Hukukuna Göre Satım Akdinde Malın Kabz ve Teslimi”, (Yayınlanmamış Doktora Tezi, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2010), s. 52. 26 Apaydın, "Kabz", DİA, 46. 27 Mustafa el-Hin v. dğr., el-Fıkhu’l-menhecî alâ mezhebi’l-İmâm eş-Şafiî, Dâru’l-Kalem, Dımaşk 1992, VII, 183. 11 mülkiyeti ona intikal etmektedir. 28 Akdin hukuku ise akitle amaçlananın gerçekleştirilmesini sağlayan hak ve sorumlulukları ifade etmektedir. 29 Bu hak ve sorumluluklar akdin kendisi için yapıldığı kimseyi değil; akdin failini, dolayısıyla vekili ilgilendirmektedir.30 Bu hak ve sorumlulukların başında, satım akdinde satmaya vekil olanın mebiyi teslim sorumluluğu ve semeni kabzetme hakkı ile satın almaya vekil olanın semeni teslim sorumluluğu ve mebiyi kabzetme hakkı gelmektedir.31 Netice itibariyle satım akdinde kabz işleminin akdin hukukundan sayıldığı ve vekalet ilişkisinde müvekkil yerine vekil üzerine sorumluluk yüklediği söylenebilir. Dolayısıyla vekaletle satım akdinde mebi veya semenin teslim-tesellümü ile ilgili işlemlerde muhatap vekildir. Fıkıh ulemâsı satım akdinde kabz konusunu, önemine binaen çoğunlukla mebinin helak olması durumunda tazmin sorumluluğunun kimde olacağı ile teslim alınmayan malın satımı meseleleri çerçevesinde ele almış ve daha ziyade farklı tür malların kabzının ne ile gerçekleşeceği, hangi tasarrufların kabz sayılacağı hususları üzerinde durmuşlardır. Dolayısıyla, yukarıda belirtildiği üzere kabzın birebir tanımına rastlamak nadir görülen bir durumdur. Bununla beraber klasik literatürde doğrudan kabz konusunu ele alan alimler de bulunmaktadır. Eserinde kabzın doğrudan tanımına yer verenlerden biri, Hanefi fıkıh alimi Kâsâni’dir. Kâsâni, kabzın manasının hiçbir engel olmaksızın malda tasarrufta bulunma imkanının elde edilmesi olduğunu belirtmektedir.32 Kabzın tahliye işlemine daha yakın olan bu anlamı, Hanefi mezhebinde genel kabul görmüş ve kabzın tahliye ile gerçekleşeceği ifadesi Hanefi eserlerde yerleşik hale gelmiştir. Şunu da ifade etmek gerekir ki, Kâsânî’nin tanımında yer alan malda tasarrufta bulunma imkanının elde edilmesi kaydı, yalnızca ona özgü olmayıp kabz ile ilgili fakihlerin benimsediği genel anlayışı yansıtmaktadır. Nitekim kabzın özünün ve maksadının malda tasarruf edebilme (imkanının elde edilmesi) olduğu, fakihler tarafından ittifakla kabul edilen bir husustur. 33 Bununla beraber, mal üzerinde ne şekilde ve hangi durumda hakimiyet sağlanmış olacağı 28 Serahsi, el-Mebsût, XII, 203; Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi’, III, 82. 29 Mustafa el-Hin v. dğr, el-Fıkhu’l-menhecî, VII, 183. 30 Kâsânî, Bedâiu’s’-sanâi’, III, 82. 31 Mustafa el-Hin v. dğr., el-Fıkhu’l-menhecî, VII, 183. 32 Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi’, V, 125. 33 Hammâd, “el-Kabz”, s. 711. 12 hususunda mezhepler arasında görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Bu görüş ayrılıkları, çalışmanın ileriki kısımlarında ele alınacaktır. Klasik literatürde kabz anlamını ifade etmek için kullanılan farklı kavramlar olduğu görülmektedir. Bu kavramların ve kabz ile ilişkilerinin incelenmesi, konunun anlaşılması açısından önem arz etmektedir. 1.3. Kabz ile İlişkili Olan Diğer Kavramlar 1.3.1. Teslim Teslim kelimesi, sözlükte م َّ سل fiilinin mastarı olarak geçmektedir ve “hükme razı olmak, bir şeyi selim kılmak, vermek” gibi anlamlara gelmektedir. Kelimenin mazi sîgası genellikle sözlüklerde “teslim almak” anlamındaki َّتسلم fiiliyle birlikte zikredilmektedir. 34 Mastar olarak teslim kelimesinin “teslim-tesellüm” ikilisi içinde kullanımı, bu kavramların karşılıklılığına işaret etmektedir. Dolayısıyla bu kullanımdan, teslimin daha ziyade vermeye ilişkin bir işlem olduğu anlaşılmaktadır. Klasik literatür incelendiğinde, kabz kelimesinde olduğu gibi teslimde de konuyla ilgili tanımı Kâsâni’nin verdiği görülmektedir. Teslimi kabz ile aynı anlamda kullanan Kâsânî, teslimin sözlük anlamını, “bir şeyi, bir kimseye selim kılmak ve kimsenin iştirak edemeyeceği şekilde ona has kılmak” olarak açıklamaktadır. Mebinin müşteriye tesliminin ise onu müşteriye has kılmak ve sâlimen vermek olduğunu ifade etmektedir. Bunun da tahliye ile gerçekleşeceğini belirtmektedir.35 Kâsânî’nin, kabz ve teslimin tahliye anlamına geldiğine dair yukarıda zikredilen ve genel olarak Hanefi mezhebinde benimsenen görüşü, kabz ve teslim kavramları arasındaki ilişkinin “teslim-tesellüm” şeklindeki ikili kullanımından anlaşıldığı gibi karşılıklılık ilişkisi değil, eşitlik ilişkisi olduğuna işaret etmektedir. Nitekim kabz ve teslim kelimeleri terimsel olarak eş anlamlı kelimelerdir ve her ikisi de tahliye ile gerçekleşir. Kabz ve teslimin hüküm açısından birbiri ile ilişkili ve birbirine bağlı durumları Mecelle’ye de yansımıştır. Nitekim Mecelle’de teslimin gerçekleşmesiyle müşterinin malı kabzetmiş 34 İbn Manzur, Lisânü’l-arab, XII, 295. 35 Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi', V, 244. 13 sayılacağı hüküm altına alınmaktadır.36 Ayrıca Mecelle’de teslimin şeklinin, mebinin türüne göre değişiklik arz edeceği de belirtilmektedir.37 1.3.2. Tahliye Tefil babından ىَّ خل kelimesinin mastarı olarak gelen tahliye kelimesi, sözlükte “yüz çevirmek, terk etmek” manalarındadır. 38 Köken olarak, “boş olmak” anlamına gelen َخلَ kelimesinden türemiştir. Bu kelime mekânın sıfatı olarak kullanıldığında, “içerisinde hiç kimsenin veya hiçbir şeyin bulunmadığı, boş yer” anlamına gelir. 39 Tahliye sözcüğünün bir fıkıh terimi olarak anlamı, “bir kimsenin, arada herhangi bir engel bulunmaksızın bir şey üzerinde tasarruf etmesine imkân vermek” demektir. 40 Bu bağlamda kabz, tahliyeden daha genel olup tahliyeyi de içine alır. Nitekim fiilen ele alma veya telef etme gibi tahliye sayılmayan yollarla da kabz gerçekleşebilmektedir. Diğer yandan teslim manasını da içermesi bakımından tahliye daha geneldir. Kabz ve tahliye arasındaki diğer bir fark ise tahliyenin daha çok satıcının, kabzın ise alıcının uhdesinde olan işlemler olmasıdır.41 Bununla beraber Kâsânî’nin kabz ve teslimi tahliye olarak tanımlamasından, pratik açıdan kabz ve teslimin tahliye ile tamamlandığını söylemek mümkün gözükmektedir. Nitekim satıcı tarafından tahliyenin tamamlanmasıyla kabz da hükmen gerçekleşmiş olur. Hanefi mezhebinde, satım akdinde kabz işleminin tahliye ile tamam olacağı noktasında ihtilaf bulunmamaktadır. Uzunluk ölçüsü ile ölçülen veya aded-i mütefâvit42 olan kıyemî 36 Mecelletü’l-Ahkâmi’l-Adliyye, Nur Muhammed Kârhane Ticaret Kütüb, Arambağ [t.y.], md. 264. 37 Mecelle, md. 265. 38 Muhammed b. Muhammed Ez-Zebîdî, Tâcu’l-arûs min cevâhiri’l-kâmûs, Dâru’l-Hidâye, [y.y.] [t.y.], I, 217. 39 İbn Manzur, Lisânü’l-arab, XIV, 237. 40 Mecelle, md. 263; el-Mevsûa, “Tahliye”, XI, 56. 41 el-Mevsûa, "Tahliye", XI, 56. 42 Aded-i mütefâvit mallar, miktarı sayma usulüyle belirlenip değer ve büyüklük açısından birbiri arasında fark bulunan mallardır. 14 mallar 43 ile götürü usulü (mücâzefeten) veya ölçüyle satılan mislî mallarda 44 tahliye işlemi, kabz yerine geçmektedir. 45 Cumhur da gayrimenkulün kabzının tahliye ile gerçekleşeceği noktasında Hanefiler ile aynı görüştedir.46 Şafiî mezhebinde yer alan zayıf bir görüş dışında47 cumhur arasında menkul malın kabzının tahliye ile gerçekleşeceğini söyleyen bulunmamaktadır. Tahliyenin gerçekleşme şartlarına gelince, tahliyeyi kabzın gerçekleşmesi için yeterli görenler onun geçerli olabilmesi için akdin sahih ve nafiz olmasını, ayrıca malın ayıpsız olmasını ve kendisinden yararlanmaya bir engelin bulunmamasını da şart koşmuşlardır.48 Ayrıca satıcının sattığı evin anahtarlarını müşteriye verip “istediğini yapabilirsin” kabilinden bir ifade kullanması da tahliyenin gerçekleşmesi için yeterli görülmektedir. 49 Bununla beraber, satıcının evinde gerçekleşen tahliyenin geçerli olup olmadığı konusunda Hanefi mezhebinde ihtilaf bulunmaktadır.50 Tahliyenin satım akdi üzerindeki hükmî etkisi ise mebinin müşterinin mülkiyetine ve tazmin sorumluluğu altına girmesidir. 51 43 Kıyemî mallar, aralarında fiyata etki edecek derecede fark bulunan ve birbirinin yerine geçemeyen mallardır. 44 Mislî mallar, aralarında fiyatı etkileyecek bir fark bulunmayan ve birbirinin yerine geçebilen mallardır. 45 Kâsânî, Bedâiu's-sanâi', V, 244; Mecelle, md. 263. 46 Ebu Zekeriyya Muhyiddin Yahya b. Şeref en-Nevevî, el-Mecmû’ şerhu’l-Mühezzeb, Mektebetü’l-İrşâd, Cidde [t.y.], IX, 333; Muhammed b. Yusuf el-Mevvâk, et-Tâc ve’l-iklîl li Muhtasari Halîl, Dâru’lKütübi’l-İlmiyye, [y.y.] 1994, VI, 413; Mansur b. Yunus b. Salâhiddîn el-Buhûtî, Keşşâfu’l-kınâ’ an metni’l-İknâ’, Dâru Âlemi’l-Kütüb, Beyrut 1983, III, 326. 47 Nevevî, el-Mecmû, IX, 333. 48 Apaydın, “Kabz”, DİA, 46. 49 Muhammed Emîn b. Ömer b. Abdülazîz İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtar ale’d-Dürri’l-muhtar, Dâru Âlemi’l-Kütüb, Riyad 2003, VII, 96. 50 Ali Haydar Efendi, Düreru’l-hukkâm şerh-u Mecelleti’l-ahkam, Dâru Âlemi’l-Kütüb, Beyrut 2003, I, 251. 51 Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi', V, 244. 15 1.3.3. Hıyâze/Havz Hıyâze kelimesi, حوز kökünden mastar olup sözlükte “toplamak, bir şeyi kendi mülkiyetine geçirip katmak” anlamlarına gelmektedir. 52 Hıyâze kelimesinin bir fıkıh terimi olarak kullanımı ise çoğunlukla Maliki mezhebi literatüründe görülmektedir. Malikiler, hıyâze kelimesini kabz ile aynı anlamda kullanmaktadırlar.53 Hıyâzenin Maliki literatüründe kullanımı biri dar, diğeri genel olan iki manadadır. Bu manalardan genel olanı, bir şey üzerinde zilyetliğin sabit ve yerleşmiş olması anlamıdır. 54 Bu anlam, diğer fukahâ tarafından kabul edilen kabz anlamıyla aynıdır. Hıyâzenin daha özel olan diğer anlamı ise zilyetlikle beraber malda tasarruf etmiş olmaktır. 55 Dolayısıyla kabz, genel anlamda kullanılan hıyâze ile aynı hükümdedir. Maliki literatürü dışındaki eserlerde de hıyâze kelimesinin, kabz anlamında kullanıldığı görülmektedir.56 1.3.4. Zilyetlik/Yed Kabz ile ilişkili olan kavramlardan biri de zilyetliktir. Zilyetlik kavramı, klasik fıkıhta özellikle usul-i muhâkeme bahislerinde ele alınmakta ve zilyetliğin hukuki fonksiyonu bu bahislerde kendini göstermektedir. Mecelle’de de mülkiyete müteallik davalarda, zilyedin delilinin zilyet olmayandan daha sağlam görüleceği hükme bağlanmıştır.57 Dolayısıyla zilyetliğin, mal üzerinde mülkiyetin varlığına delil kabul edilen unsurlardan sayıldığını söylemek mümkündür. 58 52 İbn Manzur, Lisânü’l-arab, V, 341. 53 Ebu’l-Velid Muhammed b. Ahmed İbn Rüşd, el-Beyan ve’t-tahsil ve’ş-şerh ve’t-tevcîh ve’t-ta’lil li mesaili’l-müstahrece, Dâru’l-Garb el-İslami, Beyrut 1988, XI, 79; Ebu’l-Abbas Şihabuddin el- Karafi, ez-Zahîra, Dâru’l-Garb el-İslami, Beyrut 1994, VI, 254; Muhammed b. Abdullah el-Haraşî, Şerhu Muhtasarı Halil, Dâru’l-Fikr, Beyrut [t.y.], VII, 109. 54 Şemsüddîn Muhammed b. Muhammed b. Abdirrahmân el-Hattâb, Mevahibu’l-celîl fi şerhi Muhtasarı Halîl, Dâru’l-Fikr, [y.y.] 1992, VI, 222. 55 el-Mevsûa, "Hıyâze", XXXII, 258. 56 Kâsânî, Bedâiu's-sanâi', VI, 120; Muvaffakuddîn Abdullah b. Ahmed. b. Muhammed İbn Kudâme elMakdisî, el-Muğnî, Dâru Âlemi'l-Kütüb, Riyad 1986, VI, 189. 57 Mecelle, md. 1759. 58 el-Mevsûa, “Yed”, XXXXV, 276. 16 Zilyetliğin konumuzla ilgili anlamı Mecelle’de şu şekilde yer almaktadır: “Zilyed, bir fiil ile veya mal sahibinin tasarrufuna benzer bir tasarrufla bir mala el koymuş bulunan kimsedir.” 59 Ali Haydar Efendi, maddede zikredilen zilyetlik kavramının literal anlamda alınmaması gerektiğini, zilyetliğin mutlak olarak malı elinde bulundurmak manasına gelmediğini ifade etmektedir. Ona göre mülkiyetin ispatında bir karine olarak görülen zilyetlik, kişinin malda tasarruf etmesini ve istediği şekilde malı kullanabilmesini ifade etmektedir.60 Nitekim ilgili maddede zikredilen fiilen el koyma işlemi, sadece elbise gibi menkul mallarda gerçekleşmektedir. Malikin tasarrufuna benzer tasarruf ise menkul malların yanında ev veya arazi gibi gayrimenkullerde de meydana gelmektedir. 61 Dolayısıyla maddenin ikinci kısmında yer alan, zilyetliğin malda tasarruf etmekle gerçekleştiği şeklindeki tarifinin, fıkhi açıdan tahliyeye daha yakın olduğunu söylemek mümkündür. Bununla beraber zilyetlik, fiilen elde tutmayı ifade ettiğinden genelde hakiki kabz ile ilişkilidir. Nitekim klasik fıkıhta zilyetliğin hukuki açıdan kabz yerine geçtiği durumlar mevcuttur. Kabzın şart olduğu ayni akitlerde önceden var olan zilyetlik, fonksiyonel olarak kabz vazifesi görmekte ve ikinci bir kabza gerek duyulmamaktadır.62 Kabz ile ilişkili olan bir diğer kelime de “yed”dir. Fıkıh alimleri, bir malın bir kimsenin hakimiyetinde bulunmasını “yed” kavramıyla ifade etmişler ve hukuki açıdan bu kavramı üçe ayırmışlardır. Malı; malik sıfatıyla elinin altında tutan kimsenin hakimiyetini “yed-i milk”, meşru bir izne bağlı olarak elinde tutan kimsenin hakimiyetini “yed-i emanet”, gasp ya da hırsızlık gibi haksız bir yolla elinde tutan kimsenin hakimiyetini ise “yed-i damân” olarak isimlendirmişlerdir.63 Yed kelimesinin yukarıda zikredilen taksimine benzer bir taksimi, modern araştırmacılardan Abdürrezzak el-Conku kabz ile ilgili olarak yapmaktadır. Conku kabzın, “kabz-ı damân” ve “kabz-ı emanet” olarak ikiye ayrıldığını belirtmektedir. Kabzı damânı; malın helaki durumunda kabzedenin mutlak olarak tazmin sorumlusu olduğu 59 Mecelle, md. 1679. 60 Ali Haydar Efendi, Düreru’l-hukkâm, IV, 332. 61 Ali Haydar Efendi, Düreru’l-hukkâm, IV, 331. 62 Zeki Yaka, “İslam Hukukunda Zilyedlik”, (Yayınlanmamış Doktora Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2007), s. 30. 63 Şevket Topal, “Zilyedlik”, TDV İslam Ansiklopedisi (DİA), XXXXIV, 418. 17 kabz olarak tarif etmekte ve gâsıbın kabzını buna örnek olarak vermektedir. Kabz-ı emaneti ise kabzedenin ancak kusur veya ihmali olması durumunda tazminle sorumlu olduğu kabz türü olarak tanımlamakta ve vediayı bu türe örnek vermektedir. Bu taksimden sonra kabz-ı damânın, kabz-ı emaneti de kapsaması sebebiyle daha kuvvetli olduğunu söylemektedir.64 Bu taksimin pratik sonucu, önceki kabzın sonrakinin yerine geçip geçmeyeceği meselesinde kendini göstermektedir. Müşterinin satım akdinden önceki kabzı, kabz-ı damân ise bu kabz, satım akdinde gerekli olan kabz yerine geçer. Ancak önceki kabzın kabz-ı emanet olması durumunda satım akdi sonrasında yeni bir kabza ihtiyaç duyulur. 1.4. Kabzın Çeşitleri ve Hükmen Kabz Sayılan Durumlar Klasik fıkıh eserlerinde kabz hakkında onun tüm çeşitlerini kapsayan câmî bir tanıma nadiren rastlanmaktadır. Fukahânın kabz ile ilgili tarif ve beyanları, tanımdan ziyade kabzın çeşitlerini açıklayıcı niteliktedir. Bu itibarla kabzın daha iyi anlaşılabilmesi için kabz çeşitlerinin ele alınması yerinde olacaktır. 1.4.1. Kabzın Çeşitleri Klasik literatürde farklı mal türlerinin nasıl kabzedileceği konusu işlenirken hakiki kabz yanında hükmî kabza da değinilmiş ve bir malı kabzetme yönteminin bu iki şekilden biri olacağı ifade edilmiştir. Fiilî olarak ele almaya müsait olan malların kabzının hakiki kabz, bu tür bir işleme müsait olmayan malların kabzının ise hükmî kabz olduğu belirtilmektedir. Bu itibarla hakiki ve hükmî kabzın kısaca tanımı yapılıp Hanefilere göre hükmen kabz sayılan durumlara değinildikten sonra konu, farklı mal türleriyle bağlantılı olarak ele alınacaktır. 1.4.1.1. Hakiki Kabz Hakiki kabz; el ile alma, ölçme, tartma veya nakletme gibi fiilî olarak doğrudan teslim alma şeklinde gerçekleşen kabz türüdür.65 Diğer bir deyişle hakiki kabz, akit yapanın 64 Alâuddîn b. Abdürrezzak el-Conkû, et-Tekâbuz fi’l-fıkhi’l-islami, Dâru’n-Nefâis, Amman 2004, s. 39. 65 Conkû, et-Tekâbuz, s. 45. 18 mebi üzerindeki, mebinin türüne uygun fiilî hakimiyetine delalet eden ve akitteki maksadını gerçekleştirmesini sağlayan fiildir. 66 1.4.1.2. Hükmî Kabz Yukarıda belirtildiği üzere hükmî kabz, genel anlamda fiilen kabzetmeye müsait olmayan malların kabzedilmesi için kullanılan bir terim olup sonuçları itibariyle hakiki kabz ile aynı işlevi görür. Dolayısıyla hükmî kabzın, takdiren kabz olduğunu söylemek yanlış olmaz.67 Hanefîlerde tahliye yönteminin, hükmî kabz olarak birçok mal türü hakkında benimsenen bir yöntem olması sebebiyle Hanefi mezhebi, hükmî kabz kavramını en geniş tutan mezhep olarak göze çarpmaktadır. Bununla beraber diğer mezheplerin eserlerinde de hükmen kabz sayılan durumlar zikredilmektedir. Bu sebeple hükmen kabz sayılan durumların ele alınması yerinde olacaktır. 1.4.2. Hükmen Kabz Sayılan Durumlar Klasik fıkıh eserlerinin incelenen kısmında görüldüğü kadarıyla hükmen kabz sayılan farklı durumları şu şekilde sıralamak mümkündür: a) Tahliye: Fukahanın gayrimenkulde kabz yöntemi olarak benimsediği tahliye işlemi, hükmen kabz sayılmaktadır.68 b) Malın Ariyet veya Vedia Olarak Bırakılması: Müşterinin, malı üçüncü bir kişinin yanında ariyet veya vedia olarak bırakması ve satıcıdan teslimi bu kişiye yapmasını istemesi hükmen kabz yerine geçmektedir. Ancak mebinin satıcının yanında ariyet veya vedia olarak bırakılması yahut semenin ödenmemiş kısmına mahsuben rehin olarak bırakılması kabz sayılmamaktadır. 69 66 İbrahim Beşir Abdullah İdris, “Ahkamu’t-Teslim ve’l-Kabz ve Âsâruhumâ fi’l-Ukûd” (Yayınlanmamış Doktora Tezi, Câmiatü’l-Hartum, 2009), s. 57. 67 Conkû, et-Tekâbuz, s. 45. 68 Kâsânî, Bedâiu's-sanâi', V, 244; Nevevî, el-Mecmû’, IX, 333; Mevvâk, et-Tâc ve’l-iklîl, VI, 413; Buhûtî, Keşşâfu’l-kınâ’, III, 326. 69 İbn Âbidin, Reddü'l-muhtâr, VII, 93-94. 19 c) Mebinin Ayıplı Hale Gelmesi: Mebinin, müşterinin emri ile gerçekleşen bir fiil sebebiyle veya doğrudan müşterinin fiiliyle ayıplı hale gelmesi neticesinde kabz gerçekleşmiş olur.70 d) Mebinin Telef Olması: Mebinin, müşterinin fiili sebebiyle telef olması durumunda kabz işlemi gerçekleşmiş sayılmaktadır. Ancak üçüncü bir kişinin mebiyi telef etmesi durumunda müşteri muhayyerdir. İsterse akdi fesheder ve mebiyi telef eden kimse satıcının zararını karşılar. İsterse de akdi devam ettirir, ücreti satıcıya öder ve zararını mebiyi telef edene tazmin ettirir.71 e) Mebinin Akitten Önce Müşterinin Elinde Bulunması: Gasp yoluyla elinde bulundurduğu malı daha sonra satın alan kimsenin önceki kabzı, satım akdi için de hükmen kabz sayılmaktadır. Buna karşılık, mebiyi ariyet veya vedia olarak daha önceden elinde bulunduran kimsenin durumu böyle değildir. Bu durumda satım akdi için ikinci bir kabz gerekmektedir.72 1.5. Farklı Mal Türlerinde Kabz Klasik dönemde satıma konu olan malların tamamının fiilen ele almaya müsait olmaması sebebiyle fukahâ, farklı mal türlerinin kabzının ne şekilde olacağını hakikî ve hükmî kabz konusu ile bağlantılı olarak işlemişlerdir. Günümüzde alışverişe konu olan malların çeşitliliğinin arttığı ve bu konuda doktrinden beslenen içtihatlara ihtiyaç duyulduğu göz önüne alınırsa İslam hukukunda farklı mal türlerinin kabzının önemi ortaya çıkacaktır. Bu bağlamda burada öncelikle klasik eserler bağlamında farklı mal türlerinin kabzının ne şekilde gerçekleşeceği ele alınacaktır. Ardından modern dönemde ortaya çıkan ve dijital ortamda alınıp satılan yazılım ürünleri ve hisse senetlerinin kabzı, “Gayri Maddi Malların Kabzı” başlığı altında değerlendirilecektir. 70 İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 184-185; Ebu Zekeriyya Muhyiddin Yahya b. Şeref en-Nevevî, Minhâcu’ttâlibîn ve umdetü’l-müftîn, Dâru’l-Minhâc, Cidde 2005, s. 224; İbn Âbidin, Reddü'l-muhtâr, VII, 93-94. 71 İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 184; Nevevî, Minhâcu’t-tâlibîn, s. 224; Mevvâk, et-Tâc ve’l-iklîl, VI, 420; İbn Âbidin, Reddü'l-muhtâr, VII, 93-94. 72 İbn Âbidin, Reddü'l-muhtâr, VII, 93-94. 20 1.5.1. Gayrimenkul Malın Kabzı Fıkıh literatüründe gayrimenkul mallar, “akâr” şeklinde ifade edilmektedir. Hangi malların gayrimenkul sayılacağı ve onun hükmüne tabi olacağı konusunda Hanefiler ve cumhur arasında ihtilaf bulunmaktadır. Hanefîlere göre gayrimenkul mallar, bir yerden başka bir yere nakletmeyi imkânsız kılacak sabit bir asla (köke) sahip olan mallardır.73 Dolayısıyla arazi ve bahçesi olan ev (dâr), Hanefîlere göre gayrimenkul sayılır. 74 Bahçesiz ev (bina) ve ağaçlar ise araziden ayrı olarak hukuki işleme konu olmaları durumunda menkul mal hükmünde sayılırlar. Ancak üzerinde durdukları araziye tabi olarak hukuki işleme konu olurlarsa gayrimenkul kabul edilirler.75 Cumhura ait olan sınıflandırmada ise arazi ve bahçeli ev ile beraber bahçesiz ev ve ağaçlar da gayrimenkul mal grubuna dahildir. 76 Ayrıca Şafiîlerde karada duran büyük gemi ve olgunlaşmamış meyve de taşınma zorluğundan – veya imkansızlığından – dolayı gayrimenkul kabul edilmiş ve bunların tesliminin de tahliye ile gerçekleşeceği ifade edilmiştir. 77 Fakihler, gayrimenkul malın kabzının tahliye ile gerçekleşeceği konusunda ittifak halindedir. 78 Tahliyenin anlamının ise müşterinin mebiyi zorluk çekmeden teslim almasına ve onda tasarrufta bulunmasına imkân vermek olduğu yukarıda zikredilmişti. Bu kaideden hareketle İslam hukukunda satılan evin tahliye yoluyla teslim edilebilmesi için onun, müşterinin külfetsiz şekilde tasarruf edebileceği şekilde yakınında bulunması gerektiği söylenmektedir. 79 Ayrıca yine aynı kaideden hareketle, tahliye edilen mebide müşterinin tasarrufuna engel olacak hissî ve şerî bir engelin bulunmaması da şarttır. 80 Örneğin, evin tahliye yoluyla tesliminde satıcının kapıyı açıp müşterinin girmesine izin 73 Mecelle, md. 129. 74 Ali Haydar Efendi, Düreru’l-hukkâm, I, 117. 75 İbn Âbidin, Reddü'l muhtar, VII, 74-75; Ali Haydar Efendi, Düreru’l-hukkâm, I, 116. 76 Hattab, Mevahibu’l-celîl, VI, 443; Şemsüddin Muhammed b. Hatib eş- Şirbini, Muğni’l-muhtâç ilâ ma’rifeti meânî elfâzı’l-Minhâc, Dâru’l-Marife, Beyrut 1997, II, 94; Buhûtî, Keşşâfu’l-kınâ’, III, 247. 77 Ebû İshâk Cemâlüddîn İbrâhîm b. Alî b. Yûsuf eş-Şîrâzî, el-Mühezzeb fi fıkhi’l-İmam eş-Şâfii, Dâru’lKalem, Dımaşk 1996, III, 33; Şirbini, Muğni’l-muhtaç, II, 96. 78 Hattab, Mevahibu’l-celîl, VI, 413; Şirbini, Muğni’l-muhtaç, II, 94; İbn Âbidin, Reddü'l- muhtar, VII, 96; Mecelle, md. 263. 79 İbn Âbidin, Reddü'l- muhtar, VII, 96. 80 Şirbini, Muğni’l-muhtaç, II, 94; Buhûti, Keşşâfu’l-kınâ’, III, 247. 21 vermesi veya anahtarları teslim etmesi yeterli görülmektedir.81 Arazinin tahliye yoluyla teslimi de müşterinin, satın aldığı araziyi görecek kadar onun yakınında bulunup satıcının da onda tasarrufa izin vermesiyle gerçekleşir. 82 Gayrimenkul malın mahiyeti sebebiyle, bu tür mallarda zilyetlik aleni şekilde gözükmemektedir. Dolayısıyla mülkiyetin ispatı için gerekli olan zilyetliğin sağlanamaması sebebiyle bu tür mallarda mülkiyeti ispat için tapu tescili yoluna gidilmiştir. Tapu tescili, gayrimenkuller üzerindeki ayni hakların varlığını devamlı olarak göstermek üzere devlet tarafından tutulan kayıt sistemidir.83 Fakihler, gayrimenkulün kabzı için tahliyenin ve müşterinin tasarrufuna imkân verilmesinin gerekliliği üzerinde durmuşlardır.84 Bununla beraber, günümüzdeki kadar olmasa da tapu tesciline benzer uygulamalar önceki dönemlerde de mevcut olagelmiştir. Diğer taraftan son dönemde devlet tarafından yapılan resmi tapu tescilinin yaygınlaşması sebebiyle tescil işleminin gayrimenkulün tesliminde tek başına yeterli olup olmadığı meselesi gündeme gelmiştir. Nitekim gayrimenkullerde resmi kayıt sistemi uygulayan devletlerde tapu kaydının tek başına yeterli olduğunu söyleyenler mevcuttur. Bu sistemi uygulayan ülkelerde sadece tahliye ile gerçekleşen kabz işleminin birtakım sakıncaları bulunmaktadır. Nitekim bu belgeler, mülkiyeti ispat edici vasıtalar olup herhangi bir anlaşmazlık durumunda delil niteliği taşımaktadırlar. Diğer taraftan sadece tapu kaydının teslimiyle gerçekleşen kabz işleminin de bazı mahzurları mevcuttur. Böyle bir durumda malın tahliye edilmemiş olması, müşterinin maldan istifade etmesini engellemektedir.85 1.5.2. Menkul Malın Kabzı Menkul addedilen malların çeşitliliği ve bu konuda genelde örfe itibar edilmesi sebebiyle bu tür malların kabzında mezheplere göre farklılık bulunmaktadır. Mezheplerin konuyla ilgili farklı görüşler serdetmelerinin bir diğer sebebi de hangi malların menkul kabul 81 Buhûti, Keşşâfu’l-kınâ’, III, 247. 82 Mecelle, md. 266. 83 Kisbet, “İslam Hukukuna Göre Satım Akdinde Malın Kabz ve Teslimi”, s. 98. 84 Hattab, Mevahibu’l-celîl, VI, 413; Şirbini, Muğni’l-muhtaç, II, 94; İbn Âbidin, Reddü'l- muhtar, VII, 96; Mecelle, md. 263. 85 Kisbet, “İslam Hukukuna Göre Satım Akdinde Malın Kabz ve Teslimi”, s. 99. 22 edileceği hususundaki anlayış farklılığıdır. Hanefî mezhebinin ve cumhurun menkul/gayrimenkul mal ayrımına bir önceki başlıkta değinildiğinden konu burada tekrar ele alınmayacaktır. Hanefî mezhebine göre menkul malların kabzı da gayrimenkuller gibi müşteriyi mebi ile baş başa bırakmak ve mebide tasarrufuna imkan vermek suretiyle – tahliye yoluyla – gerçekleşir.86 Ayrıca ölçü veya tartı ile satılan malların müşteri tarafından ölçtürülmesi de kabz sayılmaktadır.87 Ele alınabilecek nitelikteki menkul malların kabzı ise müşterinin eline vermek, yanına bırakmak veya gösterip teslim almasına izin vermekle olur. 88 Ambar veya sandık gibi kilitli bir yerde bulunan malların toptan satılması durumunda ise kabz işlemi anahtarın müşteriye teslim edilmesiyle tamamlanır. 89 Şafiî ve Hanbelî mezhebine göre menkul malın kabzı tahvil ve nakil ile tamam olmaktadır. 90 Şunu da belirtmek gerekir ki, mebinin satıcının evinde bulunması durumunda, mücerret olarak nakil ile kabz tamamlanmaz. Ayrıca satıcının izninin bulunması gerekir.91 Bununla beraber Şafiî fakih Şirâzî, kabz konusunun şeriatte mutlak olarak vârid olması sebebiyle gayrimenkul ve menkul malın ne şekilde kabzedileceğinin örfe bırakıldığını belirtmekte ve menkulün nakil ile, gayrimenkulün ise tahliye ile kabzedilmesinin örfen yerleşmiş bir uygulama olduğunu söylemektedir. 92 Maliki mezhebinde ise tevfiye hakkı93 bulunmayan menkul malların kabzında örfe itibar edilir.94 1.5.3. Ölçü ve Tartıyla Satılan Malların Kabzı Ölçü ve tartıyla satılan mallar, satım akdinde teslime ek bir işlem gerektirmeleri sebebiyle kabzın şekli değerlendirilirken fukahâ tarafından ayrıca zikredilmiş ve bu tür malların 86 Mecelle, md. 272. 87 Mecelle, md. 273. 88 Mecelle, md. 274. 89 Mecelle, md. 275. 90 Şirazi, el-Mühezzeb, III, 33; Şirbini, Muğni’l-muhtaç, II, 95; Buhûti, Keşşâfu’l-kınâ’, III, 247. 91 Şirbini, Muğni’l-muhtaç, II, 96. 92 Şirazi, el-Mühezzeb, III, 33. 93 Tevfiye hakkı, ölçüyle satılan malların tesliminde satıcı tarafından ölçümün yapılmasına ilişkin müşteri lehine terettüp eden haktır. 94 Hattab, Mevahibu’l-celîl, VI, 413. 23 ölçüyle ve götürü usulü satıma tabi olmaları durumları ayrı ayrı değerlendirilmiştir. Bu tür malların ayrı değerlendirilmelerinin bir diğer sebebi ise ölçme ve tartma yapılmadan mebide tasarrufta bulunmanın yasaklığına dair Hz. Peygamber’den nakledilen hadislerdir. Söz konusu rivayetler hakkında ayrıntılı bilgi, çalışmanın ikinci kısmında verilecektir. Hanefîlerde genel anlamda teslimin tahliye ile tamamlanacağı görüşü hakim olmakla beraber, ölçü ve tartıyla satılan mallarda teslim, müşterinin emriyle ölçümün yapılıp mebinin müşterinin kabına konmasıyla tamam olur.95 Bunun sebebi ölçme ve tartma işleminin teslimin bir parçası sayılması, dolayısıyla da ölçme vazifesinin satıcıya ait olduğu düşüncesidir. 96 Bununla beraber Hanefî mezhebinde, ölçüm işleminden önce mebinin müşterinin tazmin sorumluluğuna gireceği ifade edilmiş olup mebinin akdin akabinde ve ölçümden önce helak olması durumunda sorumluluğu müşterinin üstleneceği belirtilmiştir. Diğer yandan ölçme işleminden önce müşterinin mebide tasarrufta bulunması caiz görülmemiştir. 97 Mezhepte verilen bu hüküm, kabzın tahliye ile gerçekleşmesine rağmen ölçüm yapılmadan tamam olmayacağı düşüncesini yansıtmaktadır. Şafiî mezhebinde ölçüyle satılan mallarda kabzın tamamlanması için naklin yanında ölçüm de gerekli görülmüştür. 98 Malikîler, satımda tevfiye hakkı meselesi üzerinde durmuşlar ve üzerinde tevfiye hakkı bulunması sebebiyle ölçüyle satılan malların kabzının ölçümden önce tamam olmayacağını söylemişlerdir.99 Hanbelî mezhebinde de ölçüyle satılan mallar hakkındaki görüş, Malikîler ile aynı doğrultudadır.100 Götürü usulü satılan mallar konusunda Hanefî mezhebinin görüşü, bu tür malların kabzının tahliye ile tamam olacağı yönündedir. 101 Şafiî ve Hanbelîler bu malların 95 Mecelle, md. 273; Ali Haydar Efendi, Düreru’l-hukkâm, I, 256. 96 Mecelle, md. 289. 97 Kâsânî, Bedâiu's-sanâi', V, 244. 98 Şirbini, Muğni’l-muhtaç, II, 96-7. 99 Hattab, Mevahibu’l-celîl, VI, 413. 100 Buhûti, Keşşâfu’l-kınâ’, III, 246. 101 Kâsânî, Bedâiu's-sanâi', V, 244. 24 kabzında nakli gerekli görmüşlerdir.102 Malikî mezhebinde ise bu tür mallarda tevfiye hakkı bulunmadığı için bu malların kabzı, örfte yerleşmiş yönteme göre gerçekleşir.103 1.5.4. Gayri Maddi Malların Kabzı Modern dönemde dijitalleşmenin başlayıp yaygınlaşmasıyla ticarete konu olan ürünlerin ve ticaret yapılabilen ortamların çeşitliliği artmıştır. Bu bağlamda dijital ortamda alınıp satılan ve teslim edilen malların kabzının ayrıca değerlendirilmesi yerinde olacaktır. Dijital ortamda çalışan yazılım piyasasının gelişimine paralel olarak e-kitap, film, oyun vb. yazılım ürünleri de satım akdine konu olmaya başlamıştır. Bu ürünlerin menfaat sağlayıcı ürünler olmasına rağmen fiziksel bir varlıklarının olmaması, kendilerine özgü teslim ve kabz şekillerinin bulunmasını zorunlu ve doğal kılmaktadır.104 İslam hukukunda kabz işleminin malın niteliğine ve örfe göre değiştiği kaidesi 105 göz önünde bulundurulduğu zaman sanal ortamda alınıp satılan malların kabzının da sanal ortamda yapılması fıkhi açıdan muteber bir işlem olarak görülebilir.106 Bu tür yazılımlar, kopyalanıp çoğaltılmasını engellemek amacıyla bazı kodlar veya şifreler aracılığıyla satılmakta olup bunların tesliminde yazılımın kendisinden ziyade onu kullanmaya hazır hale getirecek kodun teslimi önemlidir. Bu yazılımların teslimi; flash bellek, DVD, CD ve USB bellek gibi medyalara kaydetme veya bilgisayar ortamında indirme olmak üzere iki şekilde gerçekleşmektedir. Birinci şekilde, menkul malların kabzına dair hükümler dikkate alınır ve bu cihazların alıcıya (elden) teslim edilmesiyle kabz tamamlanmış olur. İkinci şekilde ise içerisinde kod veya şifrelerin de yer aldığı ilgili dosyanın alıcının epostasına gönderilmesiyle (veya bu linki içeren sayfaya yönlendirilmesiyle) kabz işlemi hükmen tamamlanmış olur. Ayrıca yazılım için gerekli olan kodlar evin anahtarına benzetilirse, anahtarın teslim edilip evin kullanımına izin verilmesinin hükmen teslim sayılması gibi kodların verilmesi de hükmen teslim olur. 102 Şirbini, Muğni’l-muhtaç, II, 95; Buhûti, Keşşâfu’l-kınâ’, III, 247. 103 Hattab, Mevahibu’l-celîl, VI, 413. 104 Kisbet, “İslam Hukukuna Göre Satım Akdinde Malın Kabz ve Teslimi”, s. 95. 105 Mecelle, md. 265. 106 Kisbet, “İslam Hukukuna Göre Satım Akdinde Malın Kabz ve Teslimi”, s. 96. 25 Satıma konu olan yazılımın bilgisayara indirilmesi ise menkul malın nakliyesine benzemektedir.107 Günümüzde hisse senetlerinin matbu olmaktan ziyade sanal ortamda kaydi şekilde alım satımının yapıldığı göz önüne alındığında, hisse senetlerini de kabz hükümleri açısından gayri maddi mallar arasında zikretmek mümkün gözükmektedir. Günümüzde bu tür malların teslimi, borsa bilgisayarları aracılığıyla ve internet üzerinden gerçekleşmektedir. Müşteriye matbu bir senet gönderilmemekte, sadece işlemin tamamlandığına dair bilgilendirme yapılmaktadır. Dolayısıyla bu tür malların tesliminin de kabz ve teslim şekillerinin örfe göre değişebileceği kaidesi uyarınca muteber sayılması gerektiği söylenebilir. Buna göre, yapılan işlemin sonucunun kaydedilmesi ve ekran görüntüsünün müşteriye gönderilmesiyle teslim-tesellüm işlemi tamamlanmış olur.108 1.6. Uluslararası Ticarette Teslim Şekilleri Küreselleşen ve her açıdan gelişen dünyada ticaret günden güne daha önemli hale gelmekte olup ülke sınırlarını aşan ticari işlemler yaygınlık kazanmaktadır. Bu sebeple uluslararası ticareti düzenlemeye ve olası anlaşmazlıkları önlemeye yönelik tedbirlerin alınması zorunlu hale gelmiştir. Bu amaçla Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) kurulmuştur. Milletlerarası Ticaret Odası tarafından uluslararası ticareti düzenlemek amacıyla konulan kurallara “Incoterms (International Commercial Terms)” denilmektedir.109 Incoterms kurallarının ilki, 1936 yılında yayınlanmıştır. Sonrasında ise uluslararası ticaretin gerekliliklerine uygun olarak yeni versiyonları çıkarılmıştır. Incoterms kurallarının farklı versiyonları, çıkarıldığı yıla göre (örneğin Incoterms 1936 şeklinde) isimlendirilmektedir. Incoterms kurallarının son iki versiyonu, Incoterms 2000 ile Incoterms 2010’dur. Söz konusu kuralların kapsamı, uluslararası ticarette tacirlerin birbirlerine karşı hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir.110 Bu itibarla çalışmanın bu kısmında Incoterms kurallarının bu son iki versiyonu ele alınacaktır. 107 Kisbet, “İslam Hukukuna Göre Satım Akdinde Malın Kabz ve Teslimi”, s. 95-96. 108 Kisbet, a.g.e., s. 97. 109 Hale Ezel, “Uluslararası Ticarette Teslim Şekilleri (Incoterms)” (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2013), s. 18 110 Ezel, a.g.e., s. 18-23. 26 Incoterms 2000’de teslim şekillerine dair terimlerin sınıflaması, bu terimlerin ilk harfine ve tarafların üstlendikleri riske göre yapılmıştır. Buna göre Incoterms 2000’deki teslim şekilleri E, F, C ve D olmak üzere dört grupta toplanmıştır. Bu teslim şekillerinden E grubunda yer alanlara göre satıcı malı kendi işyerinde teslim etmekte, böylece malın hasar sorumluluğu teslim anında işyerinde alıcıya geçmektedir. F grubu teslim yöntemleri ise FCA, FAS ve FOB terimlerinden oluşmakta olup bu gruptaki yöntemlerde mal, satıcı tarafından alıcının belirlediği bir nakliye firmasına teslim edilmekte, teslimle birlikte hasar sorumluluğu alıcıya geçmiş olmaktadır. CPT, CIF, CFR ve CIP terimlerinin oluşturduğu C grubunda ise taşıma (ve bazılarında sigorta) masrafı satıcıya aittir. Bununla birlikte malın ana taşıma aracına yüklenmesiyle teslim gerçekleşmekte ve hasar sorumluluğu alıcıya intikal etmektedir. DAF, DEQ, DES, DDU ve DDP terimlerinden oluşan D grubunda nakliye masrafı satıcıya aittir. Teslim ise varış yerinde gerçekleşmekte olup hasar sorumluluğu varış yerinde alıcıya intikal etmektedir.111 Incoterms 2010’da terimlerin baş harfine ve tarafların riski üstlenmesine göre yapılan sınıflama terk edilerek taşıma aracının türüne göre yapılan ikili tasnif benimsenmiştir. Buna göre uluslararası ticarette taşıma yöntemleri, “tüm taşıma türlerini kapsayan yöntemler” ve “deniz ile içsu taşımalarına özgü yöntemler” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Yukarıda zikredilen taşıma yöntemlerinden E grubu yöntemleri ile FCA, CPT, CIP, DAT, DAP ve DDP yöntemleri, tüm taşıma türlerini kapsayan ilk gruba dahildir. FAS, FOB, CFR ve CIF ise deniz ve içsu taşımalarına özgü yöntemleri oluşturmaktadır. İlk grupta yer alan yöntemler, bir teslimatta birden fazla taşıma türünün kullanılmasına da müsaittirler. İkinci grupta yer alan yöntemler ise sadece deniz ve içsu taşımacılığında kullanılmaya elverişlidir.112 1.7. Kabzın Gerçekleşme Şartları ve Örf ile İlişkisi İslam hukukçuları, kabzın sahih olabilmesi için kabzedenin ve kabzedilecek malın bazı şartları taşımasını gerekli görmüşlerdir. Bu gereklilik, genel anlamda hukuki sonuç doğuracak işlemlerde aldanmaya veya münakaşaya mahal vermemek için ilave kayıtlar getirilmesinin doğal bir neticesidir. 111 Ezel, “Uluslararası Ticarette Teslim Şekilleri (Incoterms)”, s. 27-28. 112 Ezel, a.g.e., s. 28-29. 27 1.7.1. Kabzın Gerçekleşme Şartları İslam hukukunda satım akdinin gereği ve doğal sonucu olarak görülen kabz işleminin geçerli olabilmesi için bazı şartlar aranmaktadır. Bu şartlar, akitlerin kuruluş ve sıhhati için aranan genel şartlardan mülhem olarak öngörülmüştür. 113 Bu şartlar şu şekilde sıralanabilir: 1.7.1.1. Malı Kabzedecek Kişinin Kabza Ehil Olması İslam hukukunda kişinin hukuki tasarruflarının geçerli olabilmesi için ehliyet şartlarını haiz olması gerekmektedir. Kabzın, satım akdinin hukukundan sayılan bir durum olması sebebiyle kabz işlemini gerçekleştirecek kişinin de ehliyet şartlarını taşıması gerektiği fıkıhçılar tarafından ittifakla belirtilmektedir. Ancak kabzetmeye ehil sayılabilmek için gereken şartlar hususunda fukahâ arasında ihtilaf bulunmaktadır. 114 Hanefîler kabzın geçerli sayılması için öncelikle kabz işlemini gerçekleştirecek kişinin akıllı olmasını gerekli görmüşlerdir. Dolayısıyla akıl hastası olan kimsenin ve temyiz çağında olmayan çocuğun kabzı geçerli değildir. 115 Bununla beraber Hanefîler, kabz işlemi için büluğu her durumda gerekli görmemişlerdir. Büluğ çağına ulaşmamış olsa bile temyiz yaşındaki çocuğun kabzı, bazı durumlarda geçerli sayılabilir. Mümeyyiz küçüğün kabzının hangi tasarruflarda geçerli olduğu konusu, tasarrufunun niteliği ile alâkalıdır. Temyiz yaşındaki çocuğun tamamen faydasına olan tasarruflar velisinin iznine bağlı olmaksızın geçerli iken, tamamen zararına olan tasarruflar da yine velisinin iznine bağlı olmaksızın geçersiz sayılır. Mümeyyiz çocuğa fayda ve zarar verme ihtimali eşit olan tasarruflar velisinin iznine veya icazetine bağlı olarak mevkuftur.116 Dolayısıyla onun tamamen faydasına olan tasarruflarındaki kabz işlemi, bunların geçerliliğine bağlı olarak geçerlidir. Tamamen zararına olan tasarruflarındaki kabz işlemi ise yine bu tasarruflara bağlı olarak geçersiz kabul edilir. Onun zararına veya faydasına olma ihtimali eşit olan 113 Apaydın, “Kabz”, DİA, 47. 114 Selma binti Muhammed b. Salih Hevsâvî, “el-Kabz ve Suveruhû el-Muâsıra”, Havliyyetü Merkezi’lBuhûs ve’d-Dirâsâti’l-İslâmiyye, Kâhire 2012, s. 33, 422. 115 Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi’, VI, 126. 116 Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi’, VII, 171. 28 tasarruflarda velinin izin veya icazetine bakılır. Veli izin veya icazet verirse, bu tür tasarruflar ve bunlara bağlı olarak kabz işlemi geçerli olur.117 Şafiî ve Hanbelî mezhepleri, kişiyi kabza ehil kılacak ehliyetin, tüm hukuki tasarruflarda salahiyet yetkisi veren tam eda ehliyeti olduğu görüşündedirler. Bundan dolayı bu iki mezhebe göre tam eda ehliyetine sahip olmayan kimsenin kabzı, mülkiyet hakkı doğurmamakta ve geçerli sayılmamaktadır. Malın bu kimsenin elinde kabzdan sonra helak olması durumunda o kimsenin üzerine hasar sorumluluğu terettüp etmemektedir.118 Bir kimsenin tam eda ehliyetine sahip olabilmesi için akıllı ve bâliğ olması, ayrıca sefihlik sebebiyle kısıtlı (mahcur) durumda bulunmaması gerekir. Hanbelîlerin bazısının hibede kabzın geçerliliği için velinin iznini gerekli görmemesi 119 mümeyyiz küçüğün kabzı konusunda Hanefîlere yakın bir duruş sergilediklerini hissettirse de mezhepte meşhur olan görüş hibenin kabzı hususunda da velinin onayına ihtiyaç duyulduğu şeklindedir.120 Malikîler ise mümeyyiz çocuğun tasarrufları konusunda genel olarak Hanefîlere yakın bir görüş benimsemekle beraber, velinin bu tasarruflara müdahale alanını nispeten genişleten bir tutum sergilemektedirler. 121 1.7.1.2. Kabzı Gerçekleştirecek Kimsenin Kabza Yetkili Olması Bir önceki bahiste incelenen kabza ehil olma konusu, kişinin hukuki tasarruflarında gerekli görülen ehliyete sahip olup olmaması ile ilgilidir. Bu başlık altında ise kişinin, bizzat akit konusu mal üzerinde kabzetme yetkisi olup olmadığı meselesi incelenecektir. Akde konu olan malı kabzetme yetkisi söz konusu olduğunda ilk akla gelen husus, kişinin malik olduğu malı bizzat kendisinin kabzetmesidir. Bununla beraber bazı durumlarda kabz yetkisi mal sahibinin kanuni temsilcisine ait olur. Yetkinin kişinin kendisine ait olduğu durumlarda asâleten kabz; kanuni temsilcisine ait olduğu durumlarda ise 117 el-Mevsûa, "Kabz", XXXII, 266. 118 İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 347; a. mlf., el-Kâfî fi fıkhi’l-İmam Ahmed, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut 1994, I, 420; Nevevî, el-Mecmû, IX, 184. 119 Ebu İshak İbrahim b. Muhammed b. Abdullah b. Muhammed İbn Müflih, el-Mübdi’ fi şerhi’l Mukni’ Dâru'l-Kütübi'l-İlmiyye, Beyrut 1997, V, 194. 120 Alâuddin Ebu’l-Hasan Ali b. Süleyman el-Merdâvî, el-İnsâf fi ma’rifeti’r-râcih mine’l-hilâf, Dâru İhyâi’t-Türâs el-Arabî, [y.y.] [t.y.], III, 220. 121 Mevvâk, et-Tâc ve’l-iklîl, VI, 635. 29 niyâbeten kabz gerçekleşir.122 Niyâbeten kabzda kişiyi yetkili kılan ya kanundur yahut da kabza asıl yetkili olan kimsedir. Kabzda kanunun yetkilendirmesi velayet veya vesayet yoluyla olur. Kabza asıl yetkili olan kimsenin başkasını yetkili kılması ise vekalet yoluyla gerçekleşir. 123 Kanunun yetkilendirmesi sonucu velisi veya vasisi oldukları kişiler adına tasarrufta bulunan kimseler, tasarruflarında mutlak yetkili sayılırlar ve gözetimleri altında bulunanların çıkarı lehine hareket etmek durumundadırlar. Niyâbeten kabz konusunda görüş ayrılığının söz konusu olduğu husus ise vekilin kabzı meselesidir. Bu sebeple burada sadece vekilin kabzına ayrıntılı şekilde değinilecektir. Hanefî mezhebinde akdin hukuku konusunda vekilin, hükümleri konusunda ise müvekkilin hak ve sorumluluk sahibi olduğu kabul edilmektedir.124 Satım akdinde kabz işlemi akdin hukukundan olduğuna göre kabzetme ile ilgili tüm yetki ve sorumlulukların vekile ait olması gerekir. Dolayısıyla akit konusu olan mala malik olmasa bile müvekkilin yetkilendirmesinden dolayı vekilin kabzetme ile ilgili tasarrufları geçerli sayılır. 125 Şafiîlerde satım akdinde karşılıklı hakların kabzı konusunda vekalet vermek caiz olup vekil hem akdi gerçekleştirmeye hem de akit konusu malı kabzetmeye yetkilidir. 126 Malikî mezhebinde de satım akdinde alıcı veya satıcı olarak taraflardan birine vekalet eden kimsenin semeni ya da mebiyi kabzetme yetkisi bulunmaktadır. Çünkü kabz işlemi, satım akdine bağlı ve onun tamamlayıcısı niteliğinde olan bir işlemdir. 127 Hanbelî mezhebinde ise satıma vekalet eden kimse mebinin teslimine; satın almaya vekalet eden kimse de semenin teslimine yetkilidir.128 Vekilin, semenin ve mebinin kabzına yetkili olup olmadığı konusunda ise iki farklı görüş bulunmaktadır. Bununla beraber, vekilin kabzetmemesi halinde semenin veya mebinin helak olacağı durumlarda kabzın vekil tarafından yapılmasının gerekli olduğu ifade edilmektedir. 129 122 Kâsânî, Bedâiu's-sanâi', VI, 141-142. 123 Kisbet, “İslam Hukukuna Göre Satım Akdinde Malın Kabz ve Teslimi”, s. 56-58. 124 Serahsi, el-Mebsût, XII, 203-4. 125 Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi', V, 152. 126 Şirazi, el-Mühezzeb, III, 376; Ebu Hâmid Muhammed b. Muhammed el-Gazzâlî, el-Vasît fi’l-mezheb, Dâru’s-Selâm, Kahire 1996, III, 276. 127 Karafi, ez-Zahîra, VIII, 10. 128 İbn Kudâme, el-Muğnî, V, 73-74. 129 İbn Kudâme, el-Muğnî, V, 73-74. 30 1.7.1.3. Malı Teslim Edecek Kişinin İzninin Bulunması Satım akdinde kabzın geçerli olmasının şartlarından biri de semen muaccel ve ödenmemiş ise kabz için satıcının izninin alınmasıdır. İzin için bedelin peşin ve ödenmemiş olması kaydının getirilmesi, esasen hapis hakkı kavramıyla ilişkilidir. Bedelin peşin ve ödenmemiş olması durumunda satıcının, alacağı bedele mahsuben mebiyi kabzetme hakkı mevcuttur. Dolayısıyla satıcının hapis hakkının mevcut olduğu durumlarda kabz için izninin alınması gerekmektedir. İznin gerekliliği konusundaki farklı görüşlerin kaynağı da esas itibariyle satıcının hapis hakkının olup olmadığı konusundaki ihtilaftır. Hanefîlere göre peşin ve bedeli ödenmemiş olan satım akdinde satıcının malı hapsetme hakkı bulunduğu için malın kabzedilmesinde de onun izni gerekir. Bu durumda müşteri mebiyi izinsiz kabzeder ve onda tasarrufta bulunursa, bu tasarrufu geçerli değildir. Aynı zamanda izinsiz yapılan kabzdan sonra mebinin, müşterinin elinde helak olması durumunda tazmin sorumluluğu müşteriye ait olur. Müşteri bu durumda bedeli ödemekle mükellef olur.130 Bununla beraber satıcının, müşterinin mebiyi kabzettiğine şahit olup ses çıkarmaması delâleten izin sayılır ve kabz işlemi geçerli olur.131 Satıcının hapis hakkının mevcudiyeti, dolayısıyla iznin gerekliliği konusunda Şafiî alimlerin görüşü de Hanefîlerle aynı doğrultudadır. 132 Hanefî ve Şafiî mezheplerinin konuyla ilgili bu hükmünün gerekçesi, malın hapis hakkı bulunan satıcıdan izinsiz kabzedilmesi durumunda onun bu hakkının düşürülmüş olacağıdır.133 Malikî mezhebi alimleri peşin ve bedeli ödenmemiş mebide satıcının hapis hakkını kabul etmektedirler. Dolayısıyla hapis hakkının mevcut oluşundan, Malikî mezhebinde de müşterinin kabz için izin alması gerektiği sonucuna ulaşmak mümkündür. Ayrıca Hanefî ve Şafiîlerde olduğu gibi bu iznin, satıcının hapis hakkına sahip olduğu durumlara mahsus 130 Kâsâni, Bedâiu’s-sanâi’, V, 250-251; Ali b. Ebu Bekir b. Abdulcelîl el-Merğınânî, el-Hidaye fi şerhi Bidayetü’l-mübtedi, Dâru İhyâü’t-Türâs el-Arabi, Beyrut [t.y.], IV, 293. 131 Ebû Muhammed Fahruddîn Osmân b. Alî b. Mihcen b. Yûnus ez-Zeylaî, Tebyînü’l-hakâik şerhu Kenzi’d-dekâik, Matbaatü’l-Kübrâ el-Emîriyye, Kahire 1896, IV, 61. 132 Nevevî, el-Mecmû’, IX, 326; a. mlf., Ravzatu’t-tâlibîn ve umdetü’l-müftîn, el-Mektebü’l-İslamî, Beyrut 1991, III, 508. 133 el-Mevsûa, “Kabz”, XXXII, 272. 31 olduğu anlaşılmaktadır.134 Hanbelîler, satım akdine konu olan malın kabzında satıcının iznini gerekli görmemektedirler. Bunun sebebi, Hanbelî mezhebinde satıcının hapis hakkının kural olarak kabul edilmemesidir.135 1.7.1.4. Kabzedilecek Malın Diğer Mallardan Ayrılmış Olması ve Başkasının Hakkı İle Meşgul Olmaması Kabz işleminin sıhhati için gerekli görülen bir diğer şart, mebinin diğer mallardan ayrılmış olması ve başkasının hakkıyla meşgul bulunmamasıdır. Hanefî mezhebine göre kabz işleminin gerçekleşmesi için malın, satıcının hakkıyla meşgul olmaması gerekmektedir. Bu görüşün mezhepteki temel gerekçesi, malın satıcının hakkıyla meşgul olması durumunda kabzın gereği sayılan, kabzedilen malda tasarruf etme imkanını elde etme unsurunun bulunmayacağı veya eksik kalacağıdır. Bir diğer gerekçe ise teslimin, satıcının yerine getirmesi gereken bir edim olmasıdır. Satıcının, kendi malıyla meşgul olduğu halde mebiyi müşteriye vermesi yeterli bir teslim sayılmamaktadır. Dolayısıyla satıcının sattığı malı kendi mallarından ayırması ve boşaltması gerekmektedir. Bu ayırma işlemi, teslimin sıhhat şartlarındandır. Örneğin satılan evde satıcının kendine ait eşyalarının bulunması kabz engeli olarak görülür ve satıcıdan eşyalarını çıkardıktan sonra evi teslim etmesi istenir. Aynı şekilde yünün yatağın içinde iken satılması örneğinde de teslim gerçekleşmiş kabul edilmemektedir. 136 Mecelle’de arazinin ekin ile veya ağacın meyve ile meşgulken satılması durumunda satıcının uygun yöntemlerle mebiyi kendi malından ayırmaya zorlanacağı hüküm altına alınmaktadır. 137 Bununla beraber, mebinin meşgul olduğu malların satıcıya değil de üçüncü bir kişiye ait olması durumunda kabzın sahih olacağına dair bir görüş de mevcuttur.138 134 Haraşî, Şerhu Muhtasarı Halîl, V, 158-159. 135 İbn Kudâme, el-Muğni, VI, 188. 136 Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi', VI, 125, 140; Merğınânî, el-Hidaye, III, 27; Ebu’l-Fazl Mecdüddîn Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el-Mevsılî, el-İhtiyâr li ta’lîli’l-Muhtâr, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut [t.y.], II, 7; İbn Âbidin, Reddü'l-muhtar, VII, 96. 137 Mecelle, md. 267, 268. 138 İbn Âbidin, Reddü'l-muhtar, VII, 96. 32 Şafiî mezhebinde de kabzın tamam olmasının şartlarından biri mebinin diğer mallardan ayrılmış olmasıdır. Nitekim Şafiî mezhebine göre satıcının evde eşyaları bulunuyorsa, akit sonrasında eşyalarını çıkararak evi tahliye etmesi gerekmektedir. Satıcıya tahliye için evi boşaltabilecek makul bir süre verilir. 139 Hanbelîlerde kabzın sıhhati için evin tesliminde mebinin satıcının malı ile meşgul olmama şartı bulunmamaktadır.140 Malikî mezhebinde de kabzın gerçekleşmesi için malın satıcının mallarından ayrılmış olma şartı bulunmamaktadır. Bunun tek istisnası oturmak amacıyla satın alınan evdir. Böyle bir evin kabzının geçerli olabilmesi için satıcının eşyalarından ayrılmış olması gerekmektedir.141 1.7.1.5. Kabzedilecek Malın Şayi Hisse Olmaması Fakihlerin kabzın geçerliliği konusunda üzerinde durdukları bir diğer husus da kabzedilecek malın şayi hisse olması meselesidir. Şayi hissenin kabzını Hanefîler geçersiz kabul ederken cumhur buna cevaz vermiştir. Kabzın manasının, mal üzerinde eksiksiz bir tasarruf yetkisi elde etmek olduğu fakihler tarafından ittifakla kabul edilmiş bir husustur. Buna binaen Hanefîler, şayi hissenin kabzın manasının tam olarak gerçekleşmesini engellediği görüşündedirler. Hanefîlere göre şayi hissenin kabzında müşteri tasarruf yetkisine tam olarak sahip olamamaktadır. Malın hissesinin geri kalanının başkasına ait olması, kabzedenin malda tasarrufunu engelleyici bir unsur olarak görülmektedir. Esasen Hanefîler, muşâ’ malın 142 kabzı konusunda malın bölünebilir olup olmamasına itibar etmektedirler. Ebu Hanife’ye göre bölünebilir muşâ’ malın kabzının tamam olabilmesi için malın bölünmesi ve tesliminin yapılması gerekmektedir. Diğer taraftan Hanefilere göre bölünmesi halinde kendisinden istifade etmek mümkün olmayan şayi hissenin kabzı hakiki kabz şeklinde değil, hükmî kabz – tahliye – yoluyla gerçekleşir.143 Esasen hibe edilen malın kabzı hakkında söylenen bu kaide ve sınırlamalar, satım akdinde mebi için de söz konusudur. Cumhura göre ise 139 Şirbini, Muğni’l-muhtaç, II, 95. 140 Buhûtî, Keşşâfu’l-kınâ’, III, 247-248. 141 Ebu'l-Berekat Ahmed b. Muhammed b. Ahmed ed-Derdir el-Adevi, eş-Şerhu'l-kebir alâ Muhtasar-ı Halîl (Hâşiyetü’d-Desûkî içinde), Dâru’l-Fikr, [y.y.] [t.y.], III, 145. 142 Muşâ’ mal, üzerinde paydaşların belirli oranlarda hisselerinin bulunduğu ortak maldır. 143 Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi’, VI, 121-122. 33 şayi hissenin kabzı geçerli ve caizdir. 144 Cumhur, şayi hisseli malın hibesini caiz gördükleri gibi kabzını da geçerli görmektedir. 1.7.2. Kabzın Örf ile İlişkisi İslam hukukunda kabzın ne şekilde gerçekleşeceği konusu, şâri tarafından toplumun teâmülüne bırakılmış hususlardan biridir. Dolayısıyla kabz işleminin keyfiyeti konusunda belirleyici olan, büyük ölçüde örf ve yerleşik uygulamadır. Bununla beraber örfün, İslam hukukunun ruhuna ve muamelat alanının maksadına aykırı olmaması gerekir. Nitekim kabzın geçerli olabilmesi için öncelikle bir önceki bölümde zikredilen şartları taşıması gerekmektedir. Fakihlere göre kabzın gerçekleşme şekli konusunda asıl belirleyici olan örftür.145 Örfün bu belirleyici rolü kabz hakkında yapılan tanımlara da yansımaktadır. Nitekim İbrahim Beşir tarafından yapılan tanımda örfün kabz işlemindeki rolü açığa çıkmaktadır: “Kabz, hukuken bilinen ve alışılmış şekilde teslimin gerçekleşmesinin otomatik neticesidir.”146 Bu tanımda yer alan “bilinen ve alışılmış” kaydında esasen örfe işaret vardır. Bununla beraber, kabzda örfün belirleyici olması hususunda kabzedilecek malın türüne itibar edilmiştir. Satım akdine konu olan malın türüne göre örfte yerleşmiş teslim şekli, ilgili mal hakkında belirlenmiş kabz yöntemi olmaktadır.147 Klasik fıkıh eserlerine bakıldığında cumhurun kabzın keyfiyeti konusundaki genel tavrının, kabzda örfün belirleyici olduğu noktasında ağırlık kazandığı görülmektedir. Hanefîlere göre tahliye genel anlamda uygulanan hükmî kabz yöntemi olmakla beraber, kabzın keyfiyeti mebinin türüne göre değişiklik göstermektedir.148 Bu durum, mezhepte mebinin türüne binaen değişiklik gösteren örfi kabz uygulamalarının muteber görüldüğü 144 Ebu’l-Velîd Muhammed b. Ahmed b. Muhammed İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid ve nihâyetü’lmuktesid, Dâru’l-Hadîs, Kahire 2004, IV, 114; İbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 247-248; Ebu’l-Kāsım Abdülkerîm b. Muhammed b. Abdilkerîm er-Râfiî el-Kazvînî, el-Aziz Şerhu’l-Vecîz, Dâru’l-Kütübi’lİlmiyye, Beyrut 1997, VI, 316. 145 Şirbini, Muğni’l-muhtaç, II, 94. 146 İdris, “Ahkamu’t-Teslim ve’l-Kabz ve Âsâruhumâ fi’l-Ukûd”, s. 57. 147 İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 186. 148 İbn Âbidîn, Reddü'l- muhtar, VII, 96-97. 34 anlamına gelmektedir. Kabzda örfün belirleyiciliği noktasında Şafiî ve Hanbelî mezheplerinde mebi; el ile teslim alınabilen menkul, ele alınamayan menkul ve gayrimenkul olmak üzere üç kategoride incelenmektedir. Buna göre (ele alınması mümkün olmayan) menkul malların kabzının nakil ile, gayrimenkullerin kabzının tahliye ile gerçekleşmesi örf ile belirlenmiş bir husustur. 149 Bu mezhepler, bu tür malların tesliminin yerleşik uygulamada nakil veya tahvil ile gerçekleşmesine paralel olarak söz konusu hükmü vermişlerdir. 150 Nitekim söz konusu mallar için fiilen ele alma mümkün değildir.151 Aynı şekilde ele alınması mümkün olan menkul malların el ile kabzedilmesi hükmü de örfe binaen verilmiştir. 152 Mebinin kabzında örfün belirleyiciliğine dair Malikîlerin sınıflaması ise mebinin ölçülerek satılan ve ölçülerek satılmayan mallar şeklindeki ayrımına dayanmaktadır. Buna göre ölçülerek satılmayan menkul malların kabzında Malikîler, örfe itibar edileceğini söylemişlerdir.153 Bu tür mallara, kıyemî mal sayılan hayvanlar ve buğday yığını gibi toptan satılan mallar örnek verilebilir.154 1.8. Kabzın Yeri, Zamanı ve Masrafları Günümüzde teslim/tesellüm yöntemlerinin çoğalması ve çeşitlenmesi sebebiyle kabzın yeri ve zamanı konusunun, klasik fıkıh eserleri bağlamında müstakil bir başlık altında incelenmesi yerinde olacaktır. Klasik fıkıh eserlerinde, kabzın yeri ve zamanıyla ilgili bilgilerin detaylı şekilde müstakil bir başlık altında verilmeyip konuya farklı başlıklar altında yeri geldiğinde değinilmiş olması, konunun teorik boyutuna dair verinin elde edilmesini güçleştirmektedir. Ayrıca literatürde özellikle kabzın yerine dair bilginin oldukça sınırlı kaldığı görülmektedir. Bu durumun muhtemel sebeplerinden biri, meselenin üzerinde pek fazla tartışma ve görüş ayrılığı bulunan bir mesele olmamasıdır. Bu sebeple kabzın yeri ve zamanı konusu işlenirken Hanefî ve Şafiî mezhebi eserlerinden yararlanılmıştır. 149 Şirazi, el-Mühezzeb, III, 33; İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 186-188. 150 Nezih Hammad, el-Hıyâze fi’l-ukûd fi’l-fıkhi’l-islami, Mektebetü Dâri’l-Beyân, Dımaşk 1978, s. 48. 151 İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 73; Nevevî, el-Mecmû', IX, 341. 152 Nevevî, el-Mecmû’, IX, 341; Buhûti, Keşşâfu’l-kınâ’, III, 247. 153 Hattab, Mevahibu’l-celîl, VI, 413; Derdîr, eş-Şerhu’l-kebîr, III, 145. 154 Hammad, el-Hıyâze fi’l-ukûd, s. 47. 35 1.8.1. Kabzın Yeri ve Zamanı Kabzın mekânı meselesi, klasik fıkıh eserlerinde çoğunlukla selem akdinin işlendiği kısımlarda söz konusu edilmektedir. Nitekim bazı hukukçular tarafından kabz yerindeki bilinmezlik, anlaşmazlığa yol açma ihtimalinden dolayı selem akdini fesâda götüren bir unsur olarak değerlendirilmektedir.155 Malın kabzedileceği yerin tayin edilmesi, taraflar arasında çıkması muhtemel anlaşmazlıkları önleme açısından önem arz etmektedir. Bununla beraber kabzın mekânı meselesi, konumuzla ilişkisi bakımından selem akdi bağlamında değil, satım akdi bağlamında ele alınacaktır. İslam hukukunda mebinin kabz mekânı konusunda muhtemel iki durum bulunmaktadır. Mekân için ya özel bir yer tayin edilmiştir yahut da tayin edilmemiştir. Teslim için herhangi bir yerin tayin edilmemesi durumunda teslim mekânı olarak akit meclisinin taayyün edeceği görüldüğü kadarıyla klasik eserlerde açık bir şekilde zikredilmemekle beraber, “Satıcının akitteki yükümlülüğü, mebiyi akit meclisinde teslim etmesidir” gibi ifadelerden bu sonuca ulaşmak mümkündür.156 Bununla birlikte, Mecelle’nin konuyla ilgili düzenlemeleri klasik eserlerden farklı bir hüküm getirmektedir. Mecelle’deki konuya dair maddeler mutlak akitte teslim yeri olarak akit meclisinin değil, akit esnasında mebinin bulunduğu mekânın taayyün edeceğini ifade etmektedir.157 Bununla birlikte, taraflar teslim-tesellüm işlemi için başka bir yer de belirleyebilirler. 158 Bu durumda teslimin belirlenen yerde yapılması gerekmektedir. Buna karşılık, Ebu Yusuf’tan nakledilen bir görüşe göre mebinin yahut semenin taşınmasında herhangi bir zorluk olmaması durumunda teslimin belirlenen yerde gerçekleşme zorunluluğu yoktur. 159 Kabzın zamanı, yapılan akdin türüne göre, diğer bir ifadeyle mübadele edilecek malların mislî veya kıyemî oluşuna göre değişiklik arz etmektedir. Akitteki bedellerden her 155 Serahsi, el-Mebsût, XII, 128; Ebû Bekr Alâüddîn Muhammed b. Ahmed b. Ebî Ahmed es-Semerkandî, Tuhfetü’l-fukahâ, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut 1984, II, 13; Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi’, V, 213; Merğınânî, el-Hidaye, III, 73. 156 İbn Âbidîn, Reddü'l- muhtar, VII, 152. 157 Mecelle, md. 285; Ali Haydar Efendi, Düreru’l-hukkâm, I, 269. 158 Mecelle, md. 287. 159 Serahsi, el-Mebsût, XIV, 37-38. 36 ikisinin de ayn türünden olduğu trampa (mukayaza) akdinde ve bedellerin her ikisinin de deyn olduğu sarf akdinde teslim ve tesellümün akit meclisinde yapılması gerekmektedir. Bedellerden birinin zimmette borç olarak sabit olabilen mislî mal türünden olması durumunda ise semen vadeli değilse önce semenin, daha sonra mebinin teslim edilmesi gerekmektedir. 160 Semenin peşin olması durumunda, müşteri semeni teslim etmediği müddetçe satıcının da mebiyi hapsetme hakkı vardır. Ancak semenin vadeli olması durumunda satıcının mebiyi hapsetme hakkı düşer. Çünkü satıcı vadeyi kabul etmekle kendi hakkını otomatik olarak düşürmüştür. Dolayısıyla mebiyi teslim etmekten imtina edemez.161 Konunun vadeli satımda hapis hakkı ile ilgili bu veçhesi, Hanefiler arasında genel kabul görmüş bir husustur. Bununla beraber, mebi-semen mübadelesi şeklinde gerçekleşen satım akdinde teslim zamanı konusunda Hanefiler ile Şafiiler arasında görüş ayrılığı bulunmaktadır. Mezhepler arasındaki bu görüş ayrılığı, mübadele edilecek malın mislî veya kıyemî oluşu sebebiyle gündeme gelen tarafların eşitliği meselesinden kaynaklanmaktadır. Hanefi mezhebi alimleri, kabzın zamanı meselesini semen ve mebiyi kapsayacak şekilde ele almışlar ve satım akdinde teslim/tesellümde öncelik konusuna “eşitlik” prensibi temelinde yaklaşmışlardır. Buna göre alacak hakkı mebi üzerinde tayin ile taayyün eden müşteri, satıcı karşısında avantajlı konumdadır. Çünkü satım akdinde satıcının alacağı olan semen tayin ile taayyün etmez. Bundan dolayı Hanefi fakihler, peşin satımda teslim/tesellümde öncelikle müşterinin harekete geçmesi ve semeni teslim etmesi gerektiğini söylemektedirler.162 Şafii mezhebinde ise satıcı ve müşterinin aynı anda ya da müşterinin öncelikli olarak teslimi gerçekleştirmesi gerektiğine yönelik görüşler bulunsa da mezhepteki zâhir görüş, önce satıcının malı teslim etmesi gerektiği yönündedir. Bunun gerekçesi, müşterinin hakkının ayna bağlı bulunması sebebiyle bu hakkında tasarruftan mahrum kalmasıdır. Satıcı ise zimmette sabit olan alacak hakkında teslimden önce 160 Semerkandî, Tuhfetü’l-fukahâ, II, 40; Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi’, V, 244; Merğınânî, el-Hidaye, III, 29; Mevsılî, el-İhtiyâr, II, 8; Mecelle, md. 262. 161 Semerkandî, Tuhfetü’l-fukahâ, II, 40-1; Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi’, V, 244; Mevsılî, el-İhtiyâr, II, 8. 162 İbn Âbidin, Reddü'l-muhtar, VII, 93. 37 tasarruf edebilmektedir. Bu sebeple satıcının ilk olarak teslimi gerçekleştirmesi gerektiğini söylemişlerdir.163 1.8.2. Kabz İle İlgili Masraflar Satım akdinde kabz ile ilgili masraflar, tarafların teslimi ile sorumlu oldukları bedelin teslim masrafını da yüklenmeleri gerektiği şeklinde genel bir kurala bağlanmıştır. Dolayısıyla mebinin teslimi ile ilgili masraflar satıcıya, semenin teslimi ile ilgili masraflar ise müşteriye ait kabul edilmektedir. 164 Semenin kabzında fazla bir değişiklik olmamasına karşın, mebinin türüne göre kabz yönteminin farklılaşması sebebiyle mebide kabz için gereken masraflar konusunda da farklılık bulunmaktadır. Menkul malı akit meclisine getirme masrafı satıcıya ait iken, menkulün tesliminde nakli gerekli sayanlara göre onun kabzedilmiş olması için gereken nakil işleminin masrafı müşteriye aittir. Aynı şekilde menkul semenin teslim alınmış olması için gereken nakil masrafı da müşterinin durumuna kıyas edilerek satıcıya ait görülmektedir. 165 Diğer yandan semenin tartılması için verilen ücret ittifakla müşteriye ait olmakla beraber166 semenin kalitelisini kalitesizden ayırmak için inceleme yapan “nakkâd”ın ücreti konusunda ihtilaf vardır. İbn Âbidin, zâhiru’r-rivayeye göre bu ücretin de müşteriye ait olduğunu söylemektedir.167 Diğer bir görüşe göre ise bu ücret teslim alana; yani semende satıcıya, mebide de müşteriye aittir.168 Ölçü veya tartı ile satılan mebiyi ölçme, tartma ve akit mahalline getirme işlemi için gerekli olan masraflar satıcıya aittir. 169 Bu masrafların satıcıya ait olmasının sebebi, yukarıda zikredilen genel kurala bağlı olarak ölçme ve tartmanın, teslimin bir parçası 163 Şirazi, el-Mühezzeb, III, 155; Şirbini, Muğni’l-muhtâç, II, 98. 164 Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi’, V, 243; Merğınânî, el-Hidaye, III, 28; İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 188; Şirbini, Muğni’l-muhtaç, II, 97; İbn Âbidin, Reddü'l-muhtar, VII, 92; Mecelle, md. 288, 289. 165 Şirbini, Muğni’l-muhtaç, II, 97. 166 Merğınânî, el-Hidaye, III, 29; İbn Âbidin, Reddü'l-muhtar, VII, 92. 167 İbn Âbidin, Reddü'l-muhtar, VII, 92. 168 Merğınânî, el-Hidaye, III, 28; İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 188; Şirbini, Muğni’l-muhtaç, II, 97. 169 Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi’, V, 243; Merğınânî, el-Hidaye, III, 28; İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 188; Şirbini, Muğni’l-muhtaç, II, 97; İbn Âbidin, Reddü'l-muhtar, VII, 92; Mecelle, md. 288, 289. 38 olarak görülmesidir. Ayrıca odun veya kömür gibi önceki dönemlerde genellikle binek üzerinde satılan malların nakli ve müşterinin evine taşınması için gereken masraflar konusunda o beldede yerleşik olan örfe itibar edilir.170 Toptan satılan ürünlerde teslim işlemi tahliye ile tamamlanmış olacağından bunların toplanması veya taşınması müşterinin sorumluluğundadır ve masraflar da müşteriye aittir. 171 Ekinin başağında iken veya meyvenin dalında iken satılması durumunda da teslimin tahliye ile gerçekleştiği kabul edilmektedir. Dolayısıyla ekininin hasadı ve meyvenin toplanması, teslim işleminin bir parçası sayılmamaktadır. Bu sebeple başağında iken satın aldığı ekini hasat etmek, kabuklu halde satın aldığı yemişi kabuğundan çıkarmak ve ağaç üzerindeki meyveyi toplamak müşterinin sorumluluğudur ve bu işlemler için gereken masraflar müşteriye aittir. 172 1.9. Kabzın Hükmü Kabzın hükmü mevzusu, klasik fıkıh eserlerinde çoğunlukla mal üzerinde zilyetlik sahibi olan kişinin elindeki mala yeni bir akitle sahip olması durumunda mevcut kabzın hükmen devam edip etmeyeceği hususunun tartışıldığı kısımlarda ele alınmaktadır. Kişinin elinde bulundurduğu ve yeni akitle sahip olduğu mal üzerindeki hak ve sorumlulukları, kabzın hükmüne binaen tahakkuk etmektedir. Bu bağlamda kabzın, tazmin sorumluluğunu ve tasarruf yetkisini intikal ettirmek şeklinde iki temel hükmünün olduğu söylenebilir. 1.9.1. Tazmin Sorumluluğunun Kabzedene İntikal Etmesi Fukahânın kabzın hükmünden kabul ettiği iki temel unsurdan biri tazmin sorumluluğudur. Onlara göre satım akdinde tazmin sorumluluğu, kabz ile birlikte müşteriye intikal etmektedir.173 Bununla beraber, mezheplere göre farklı mal türlerinde kabz şeklinin de değiştiği göz önüne alındığında, satım akdinde mebinin tazmin sorumluluğunun ne zaman müşteriye intikal edeceği hususunda görüş ayrılığı bulunduğunu belirtmekte yarar vardır. 170 Mecelle, md. 291. 171 İbn Âbidin, Reddü'l-muhtar, VII, 92; Mecelle, md. 290. 172 İbn Âbidin, Reddü'l-muhtar, VII, 92; İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 163-164. 173 Râfiî, Fethu’l-aziz, IV, 286-287. 39 Hanefî mezhebinde kabzın hükümlerinden sayılan tazmin sorumluluğunun kabz ile müşteriye intikal edeceği ve kabzdan önce sorumluluğun satıcıda olduğu hüküm altına alınmaktadır.174 Buna göre tahliye ile kabzı tamam olan mallarda tahliye sonrası, fiilen ele almakla kabzı tamamlanan mallarda ise ele almayla tazmin sorumluluğu müşteriye intikal etmiş olur. Bununla beraber Hanefîlerde, ölçüyle satılan mallarda tazmin sorumluluğunun ölçümden önce müşteriye intikal edeceği belirtilmektedir. 175 Şafiî mezhebinde de kabzın hükümlerinden birinin, tazmin sorumluluğunun müşteriye intikali olduğu ifade edilmektedir. Bu hükmün sonucu olarak kabzdan önce mebi, satıcının tazmin sorumluluğu altındadır ve helak olduğunda zarar satıcıya aittir. Helak durumunda akdin münfesih olması sebebiyle, müşteri semeni ödememişse ödemesi gerekmez. 176 Buna mukabil Ebu Sevr, tazmin sorumluluğunun mutlak olarak akitle müşteriye intikal ettiğine dair görüş belirtmiştir.177 Malikî mezhebinde tazmin sorumluluğunun intikali konusunda genel kabul, kabzda örfün belirleyici olması sebebiyle sorumluluğun intikalinde de örfe itibar edileceğidir. Kabzın gayrimenkulde tahliye ile, götürü usulü satılan mallarda örfen yerleşmiş yönteme göre tamam olmasına binaen söz konusu işlemlerin akabinde tazmin yükümlülüğü müşteriye intikal eder. Ölçü ve tartıyla satılan mallarda, ölçümün yapılmasından ve mebinin müşterinin kabına konmasından sonra tazmin sorumluluğu intikal etmektedir.178 Tevfiye hakkı bulunmayan mebinin tazmin sorumluluğu ise mutlak olarak akitle müşteriye intikal etmektedir.179 Hanbelî mezhebinde de Malikilerde olduğu gibi üzerinde tevfiye hakkı bulunan mebinin tazmin sorumluluğu, kabzla (gereken ölçümün yapılmasıyla) müşteriye intikal etmektedir. Tevfiye hakkı bulunan mebinin kabzdan önce helak olması halinde tazmin 174 Burhânüddin Mahmud. b. Ahmed b. Abdülaziz el-Buhârî, el-Muhitu’l-burhani fi’l-fıkhi’nNu’mânî, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut 2004, VII, 430; Ekmelüddîn Muhammed b. Mahmud b. Ahmed el-Bâbertî, el-İnâye şerhu’l-Hidâye, Dâru’l-Fikr, [y.y.] [t.y.], X, 140. 175 Kâsânî, Bedâiu's-sanâi', V, 244. 176 Gazzali, el-Vasît, III, 143; Râfiî, Fethu’l-aziz, IV, 286-287. 177 Gazzali, a.g.e., III, 143. 178 Hattab, Mevahibu’l-celîl, VI, 413. 179 Mevvâk, et-Tâc ve’l-iklîl li Muhtasari Halîl, VI, 414. 40 sorumluluğu satıcıya aittir. Mebinin tevfiye hakkı bulunmayan türden olması durumunda ise tazmin sorumluluğu mücerret olarak akitle müşteriye intikal eder.180 1.9.2. Tasarruf Yetkisinin Kabzedene İntikal Etmesi Kabzın bir diğer hükmü ise tasarruf yetkisini kabzedene devretmesidir. 181 Nitekim fukahânın, kabzın manasının kabzedilen üzerinde tasarruf etmek ve hakimiyet sağlamak (isbâtu’l-yed) olduğu şeklindeki yorumları 182 dikkate alındığında kabzın tasarruf yetkisini kabzedene devredici unsur olduğunu söylemek isabetli görünmektedir. Bununla beraber tazmin sorumluluğunun üstlenilmesinde olduğu gibi tasarruf yetkisinin ne zaman elde edileceği konusunda da mezheplerin farklı mal türlerinde kabz olarak itibar ettikleri durumlara binaen çeşitlenen farklı görüşleri bulunmaktadır. Çalışmanın ikinci bölümünde müşterinin kabzdan önce mebide tasarruf yetkisi bağlamında bu yetkinin intikal zamanı da değerlendirileceğinden burada mezhep görüşleri ayrıntılı olarak zikredilmeyecektir. 180 İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 17-18. 181 Serahsi, el-Mebsût, XIII, 9, 97, 148; Gazzali, el-Vasît, III, 146. 182 Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi', V, 246. 41 İKİNCİ BÖLÜM İSLAM HUKUKUNDA MALIN KABZ ÖNCESİ SATIMI VE MURABAHA İŞLEMLERİNİN BU AÇIDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 2.1. İslam Hukukunda Malın Kabz Öncesi Satımı İslam hukukçuları, akitlerde taraflar arasında münazaa çıkması muhtemel olan hususlarda daha hassas davranmış, bu konularda diğerlerine nazaran daha sıkı kayıt ve şartlar getirmişlerdir. Satım akdinde henüz alıcı tarafından kabzedilmemiş mebinin durumu da münazaaya müsait bir vaziyettedir. Nitekim bu durumdaki mebi herhangi bir sebeple helak olma riskiyle karşı karşıyadır. Böyle bir durumda tazmin sorumluluğunu hangi tarafın üstleneceği konusu, taraflar arasında tartışmaya yol açması muhtemel bir konudur. Bu sebeple fakihler, mebinin kabzdan önce (satım, icâre gibi) ıvazlı bir akde konu edilmesi hususunda hassas davranmışlardır. Teberru akitlerinde ise münazaa ihtimali daha az olduğundan bu tür akitler söz konusu yasağın kapsamına dahil edilmemiştir. Nitekim fakihlerin bir kısmı, konuyla ilgili nakli delilleri yorumlarken asıl gayenin, münazaaya yol açabilecek gararı ortadan kaldırmak olduğunu ifade etmişlerdir.183 Kabz öncesi satım yasağının sınırları meselesi, fakihlerin konuyla ilgili üzerinde durdukları meselelerden biridir. Nitekim söz konusu yasağın kapsamına mutlak olarak tüm mallar girmemektedir. Bu konu üzerinde duran fakihlerden biri de Şafiî alim İmam Nevevî’dir. İmam Nevevî, kabz öncesi satım yasağını daha sistematik bir biçimde ele almakta ve söz konusu yasağı ilgilendiren malların yalnızca bedeliyle tazmin edilen mallar olduğunu ifade etmektedir. Başkasının yanında emanet olarak bulunan yahut kıymetiyle tazmin edilen malların kabzdan önce satım yasağına konu olmadığını belirtmektedir.184 Söz konusu yasakla ilgili ayet bulunmamakta, bu konudaki deliller hadislerden meydana gelmektedir. Bu hadisler fukahâ tarafından farklı şekillerde yorumlanmış ve talil edilmiştir. Fakihler, yasakla ilgili hadisleri yorumlarken İslam hukukunun ruhunu, “elharâcu bi’d-damân (malın getirisi tazmin sorumluluğu mukâbilindedir)” ve “el-ğurmü 183 Ali Haydar Efendi, Düreru’l-hukkâm, I, 236. 184 Nevevî, el-Mecmû’, IX, 320-1. 42 bi’l-ğunmi (nimet, külfet karşılığıdır)” gibi borçlar hukukunda kaideleşmiş diğer rivayetleri göz önünde bulundurmuşlardır. Nitekim fukahânın hadislerle ilgili yorumunun pek çoğunda ilgili kaidelere sıklıkla atıf yapıldığı görülmektedir. Çalışmamızda öncelikle konuya delil teşkil eden rivayetler zikredilecek, daha sonra ise mezhep alimlerinin bu hadislerle ilgili yorum ve tercihleri sırayla ele alınacaktır. 2.1.1. Kabz Öncesi Satım Yasağının Hukuki Dayanağı İslam hukukunda malın kabz öncesi satımının yasak oluşunun hükmü hadislere dayanmaktadır. Bu konuda ayet bulunmamaktadır. Konuyla ilgili Hz. Peygamber’den nakledilen farklı lafız ve bağlamlarda birçok hadis bulunmaktadır. İlgili hadislerin sübutu hususunda ihtilaf bulunmamakla beraber fukahâ, bu hadislerin delaleti ve kapsamı konusunda ihtilaf etmiştir. Bu ihtilafın neticesi olarak fukahâ arasında kabz öncesi satımı yasak olan malların türleri ve bu yasağın gerekçesi konusunda görüş ayrılığı bulunmaktadır. Burada öncelikle konuya nakli delil teşkil eden hadisler ele alınacak, daha sonra da meseleye dair mezhep görüşlerine ve mezheplerin hadisleri yorumlayış biçimine değinilecektir. Söz konusu rivayetlerin tahrici yapılırken, kütüb-i sitte esas alınmıştır. Konuyla ilgili hadisleri birkaç kategoride ele almak yerinde olacaktır. 1. Gıda maddesinin ölçümden önce satımını yasaklayan hadis: Satın alınan malın kabzdan önce satımını yasaklayan hadislerin ilki, Hz. Peygamber’in gıda maddesi satın alan kimsenin ölçme ve tartma işlemini yapmadan onu başkasına satmasını yasaklayan hadisidir.185 Bu hadisin sahabî ravilerinden biri İbn Abbas’tır. İbn Abbas rivayetinde, hadisin bitiminden sonra onun kendi yorumu da bulunmaktadır. İbn 185 Buhârî, el-Câmiu’s-sahîh, “Büyû”, 2132, 2133; Ebu’l-Hüseyn Müslim b. el-Haccâc b. Müslim elKuşeyrî, el-Câmiu’s-sahîh, “Büyû”, 30, 31, 32, 34, Dâru’l-Hadâra li’n-Neşr ve’t-Tevzî’, Riyad 2015; Ebu Abdullah Muhammed b. Yezid İbn Mace el-Kazvînî, es-Sünen, “Büyû”, 2227, Dâru’l-Hadâra li’n-Neşr ve’t-Tevzî’, Riyad 2015; Ebu Davud Süleyman b. el-Eş’as b. İshâk es-Sicistânî el-Ezdî, es-Sünen, “İcâre”, 3492, 3495, 3496, Dâru’l-Hadâra li’n-Neşr ve’t-Tevzî’, Riyad 2015; Ebu Îsâ Muhammed b. Îsâ b. Sevre et-Tirmizî, el-Câmiu’s-sahîh, “Büyû”, 1291, Dâru’l-Hadâra li’n-Neşr ve’t-Tevzî’, Riyad 2015; Ebu Abdurrahman Ahmed b. Şuayb b. Alî en-Nesâî, es-Sünen, “Büyû”, 4599, 4600, 4601, 4602, 4603, Dâru’lHadâra li’n-Neşr ve’t-Tevzî’, Riyad 2015. 43 Abbas, “Diğer malların da gıda hükmünde olduğunu düşünüyorum” diyerek gıda maddesi hakkında varid olan bu rivayetin hükmen diğer mallara da teşmil edilebileceğini söylemektedir.186 Hadisin tariklerinden biri, Malik-Nafi-İbn Ömer tarikidir.187 Bu tarik Malikilerde muteber olan tariktir.188 Hadisin bazı tariklerinde, “istîfâ” (ölçme-tartma) ifadesi yerine “kabzetme” ifadesi yer almaktadır.189 2. Satın alınan gıda maddesinin nakledilmeden satımını yasaklayan hadis: Konuyla ilgili olarak zikredilen hadislerden biri de satın alınan gıda maddesinin bulunduğu yerden başka bir yere nakledilmeden doğruca satımını yasaklayan rivayettir. Bu hadisin bazı tariklerinde “cüzâf” ibaresi bulunmakla beraber, İmam Malik’ten nakledilen tarikinde “cüzâf” lafzı bulunmamaktadır.190 3. Kişinin yanında olmayan şeyi satmasını yasaklayan hadis: Konuyla ilgili hadislerden bir diğeri ise kişinin yanında olmayan şeyi satmasını yasaklayan hadistir. 191 Bu hadiste Hakim b. Hizâm’ın sorusu üzerine Hz. Peygamber, yanında olmayan malı satmasının yasaklığını ifade eden bir cevap vermektedir. 4. Garar içeren satımı yasaklayan hadis: Konuya nakli delil teşkil eden rivayetlerden biri de Hz. Peygamber’in garar içeren satım akdinden nehyettiğine dair olan rivayettir.192 Bu rivayet doğrudan kabz öncesi satımla ilgili olmamakla beraber, kabz öncesi satımda garar ihtimali olduğunu düşünen alimler tarafından delil olarak kullanılmaktadır. 5. Tazmin sorumluluğu üstlenilmeyen malın kârını almayı yasaklayan hadis: Bir diğer hadis ise tazmin sorumluluğu üstlenilmeyen şeyin kârını almayı nehyeden rivayettir.193 186 Müslim, el-Câmiu’s-sahîh, “Büyû”, 30. 187 Buhari, el-Câmiu’s-sahîh, “Büyû”, 2126. 188 İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, III, 163. 189 Buhari, el-Câmiu’s-sahîh, “Büyû”, 2133. 190 Müslim, el-Câmiu’s-sahîh, “Büyû”, 33, 34; Ebu Dâvud, es-Sünen, “İcâre”, 3494. 191 İbn Mâce, es-Sünen, “Ticârât”, 2187; Ebû Dâvud, es-Sünen, “İcâre”, 3503, 3504; Tirmizî, el-Câmiu’ssahîh, “Büyû”, 1232; Nesâî, es-Sünen, “Büyû”, 4613. 192 Müslim, el-Câmiu’s-sahîh, “Büyû”, 4; İbn Mâce, es-Sünen, “Ticârât”, 2194; Ebu Dâvud, es-Sünen, “Büyû”, 3376; Tirmizî, el-Câmiu’s-sahîh, “Büyû”, 1230; Nesâî, es-Sünen, “Büyû”, 4518. 193 İbn Mâce, es-Sünen, “Ticârât”, 2188; Tirmizî, el-Câmiu’s-sahîh, “Büyû”, 1234; Nesâî, es-Sünen, 44 6. Ticaret malının satın alındığı gibi doğrudan satılmasını yasaklayan hadis: Konuya delil teşkil eden bu rivayet ise Zeyd b. Sâbit’ten nakledilen, kişinin ticaret malını satın almasının hemen akabinde – kendi yüküne katmadan – satmasını yasaklayan rivayettir.194 7. Malın getirisinin sorumluluk mukâbilinde olduğunu ifade eden hadis: Konuyla ilgili delil olarak gösterilen hadislerden biri de “Malın getirisi tazmin sorumluluğu mukâbilindedir” şeklinde tercüme edilebilecek “el-harâcu bi’d-damân” rivayetidir.195 8. Götürü usulü satılan malın durumu ile ilgili hadis: Konuya delil teşkil eden hadislerden biri de götürü usulü satın alınan malın tazmin sorumluluğunun mücerret olarak akitle müşteriye intikal edeceğini ifade eden rivayettir. Buharî bu rivayeti muallak olarak nakletmektedir.196 2.1.2. Kabz Öncesi Satım Hakkında Mezheplerin Görüşleri İslam uleması, kabz öncesi satımı yasak olan malların varlığı konusunda ittifak etmiştir. Bununla beraber hangi tür malların kabz öncesi satılmasının yasak olduğu hususunda ve bu yasağın tüm mülk edinme yolları hakkında genel mi, yoksa bazılarına özel mi olduğu hususunda ihtilaf halindedirler.197 2.1.2.1. Hanefî Mezhebi Hanefî mezhebinde konuyla ilgili olarak zikredilen genel kaide, akitlerde helakıyla akdin münfesih olduğu bedellerde kabzdan önce tasarrufun yasak; helakıyla akdin münfesih olmadığı bedellerde ise kabzdan önce tasarrufun caiz oluşudur.198 Bu kaideden hareketle Hanefîlerde menkul malın kabzedilmeden önce satımının yasak olduğu konusunda ittifak “Büyû”, 4631. 194 Ebu Dâvud, es-Sünen, “İcâre”, 3499. 195 İbn Mâce, es-Sünen, “Ticârât”, 2242, 2243; Ebu Dâvud, es-Sünen, “İcâre”, 3509; Tirmizî, el-Câmiu’ssahîh, “Büyû”, 1285; Nesâî, es-Sünen, “Büyû”, 4490. 196 Buhari, el-Câmiu’s-sahîh, “Büyû”, 57. bâb. 197 Sıddık Muhammed Emin ed-Darîr, “el-Kabz: suveruhû, ve bi hâssati’l-müstecidde minhâ ve ahkamuhâ” Mecelletü Mecmeı’l-Fıkhi’l-İslami, 6/1 (1990), s. 478. 198 Kâsani, Bedâiu’s-sanâi’, V, 181; İbn Âbidin, Reddü'l-muhtar, VII, 370; Ali Haydar Efendi, Düreru’lhukkâm, I, 236. 45 vardır. Gayrimenkul malın kabzedilmeden satımı ise Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a göre istihsânen caizdir. İmam Muhammed ve Züfer ise gayrimenkulün de kabzdan önce satılmasının yasak olduğu görüşündedirler.199 Mecelle’de de konuyla ilgili olarak Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’un görüşleri doğrultusunda hüküm verilmiştir.200 Hanefilerin menkul malın kabz öncesi satımının yasaklığına dair görüşlerinin nakli delili, kişinin yanında olmayan malı satmasının yasaklığına ve tazmin sorumluluğu üstlenilmeyen malın kârının elde edilmesinin yasaklığına dair yukarıda zikredilen hadislerdir. Aynı şekilde Hakîm b. Hizâm’dan rivayet edilen, mebinin kabzdan önce satımının yasaklığına dair hadis-i şerif de mezhepte delil olarak zikredilmektedir.201 Hanefilerin, menkulün kabzdan önce satımının yasak oluşu konusundaki akli gerekçesi ise menkul malın kabzedilmeden önce taşıdığı helak olma riski sebebiyle söz konusu akitte mevcut olan garardır. Satın alınan menkul malın kabzedilmeden önce satılması durumunda mal helak olursa ilk akit batıl olur, buna bağlı olarak ikinci akit de münfesih olur. Dolayısıyla kabzedilmeyen malın satımında mebinin teslimi konusundaki garar, söz konusu akdin fesadına yol açmaktadır.202 Nitekim yukarıda geçtiği üzere Hz. Peygamber garar içeren akitleri yasaklamıştır. Bu hususta menkul malın ilk satıcısına yahut üçüncü bir kişiye satılması arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.203 Hanefi mezhebinde satım akdinde yasaklanmış olan gararın ölçüsünün ne olduğu da tartışılmıştır. Bu konuda Ali Haydar Efendi, mebinin kabzından sonra da herhangi birinin gelip mebiye istihkak yoluyla sahip olma riskinin bulunduğunu; ancak buradaki bilinmezliğin zayıf bir bilinmezlik olduğunu ve buna itibar edilmeyeceğini ifade etmektedir. Ayrıca bunun gibi zayıf ve az olan bilinmezliğe itibar edilmesi durumunda satım akdi yapmanın imkansız olacağını belirtmektedir.204 199 İbn Âbidin, Reddü'l-muhtar, VII, 369. 200 Mecelle, md. 253. 201 Kâsâni, Bedâiu’s-sanâi’, V, 180. 202 Kâsâni, a.g.e., V, 180; İbn Âbidin, Reddü'l-muhtar, VII, 369; Ali Haydar Efendi, Düreru’lhukkâm, I, 237. 203 Kâsâni, a.g.e., V, 180. 204 Ali Haydar Efendi, Düreru’l-hukkâm, I, 237. 46 Ebu Hanîfe ve Ebu Yusuf, Allah’ın satım akdini helal kıldığına dair olan ayetin umumunu görüşlerine delil olarak getirmektedirler. Hanefi mezhebine göre Kitab’ın umum ifade eden hükmünün haber-i vahidle tahsis edilmesi caiz değildir. Ayrıca nassların birbiriyle teâruzunu önlemek için söz konusu hadislerin menkul mala hamledileceği görüşündedirler.205 Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’un, gayrimenkulün kabzdan önce satımına istihsanen cevaz vermesi ise bu tür malların helakinin nadir olması sebebiyledir. Şeyhayn, akde ehil olan kimselerin mütekavvim mal üzerinde yaptıkları satım akdinde asıl olanın sıhhat olduğu görüşündedirler. Onlara göre garar sebebiyle kabz öncesi satımın yasak olması arızî bir durumdur. Helak riski sebebiyle akitte mevcut olan garar, gayrimenkulün satımında söz konusu olmadığından, illet sebebiyle arızî olarak gelen yasaklık hükmü de ortadan kalkar ve gayrimenkulün kabzdan önce satımı caiz olur. 206 Bununla beraber onlar, gayrimenkulün deniz kenarında veya üst katta olması gibi helak riskinin mevcut olduğu durumlarda menkul gibi hüküm vermişler ve bu tür gayrimenkulün kabzdan önce satımının yasak olduğunu söylemişlerdir. Ayrıca Hanefîlerde gayrimenkulün kabzdan önce satıcısına tekrar geri satılması fasid görülmüştür.207 Ebu Hanîfe ve Ebu Yusuf’a göre gayrimenkulün kabzdan önce satımı caiz ve bu satım akdi sahih olmakla beraber, bu akdin nafiz olması bazı durumlarda ilk satıcının rızasına bağlıdır. Bedelin peşin olduğu satım akdinde bedel satıcıya teslim edilmeden mebi başkasına satılmışsa, satıcının hapis hakkı sebebiyle ikinci akit onun rızasına bağlı olarak mevkuf olur. Ancak satıcı akde razı olup izin verirse ikinci akit geçerlilik kazanır.208 İmam Muhammed ve Züfer’in görüşlerinin gerekçesi ise kabzedilmeyen malın satımını yasaklayan hadisin ifadesinin, menkulü ve gayrimenkulü teşmil edecek şekilde genel olmasıdır.209 Ebu Hanîfe ve Ebu Yusuf ise hadisi tevil ederek Hz. Peygamber’in bu yasağının, malın teslimden önce helak olma riski sebebiyle vârid olduğunu söylemektedirler. 205 Kâsâni, Bedâiu’s-sanâi’, V, 181. 206 Kâsâni, a.g.e., V, 181; İbn Âbidin, Reddü'l-muhtar, VII, 369. 207 İbn Âbidin, a.g.e., VII, 369. 208 Ali Haydar Efendi, Düreru’l-hukkâm, I, 236. 209 Kâsâni, Bedâiu’s-sanâi’, V, 181. 47 Ali Haydar Efendi, konuyla ilgili meselede müçtehit imamların cevaz vermemesine ve Mecelle heyetinin de fasit görmesine rağmen kendi zamanında tüccarların menkul malı kabzetmeden sattıklarını zikretmektedir. Bu konuya dair cevazı ile bilinen Osman etTemîmî’nin görüşlerinin ise fukahâ katında muteber olmadığını söylemektedir. Ayrıca, Hanefî mezhebinin diğer mezheplerle kıyaslandığında menkul malın kabzdan önce satımı konusunda en müsamahalı mezhep olduğu yorumunu yapmaktadır.210 2.1.2.2. Şafiî Mezhebi Şafiî mezhebine göre malın kabz öncesi satımı mutlak olarak yasaktır. Malın menkul veya gayrimenkul olması yahut gıda maddesi olup olmaması durumu değiştirmez. Aynı şekilde satım için satıcının izninin bulunması veya semenin ödenmiş olması (yani satıcının hapis hakkının olmaması) da durumu değiştirmez. 211 Şafiilerin kabzdan önce satımın yasaklığı konusundaki nakli delilleri, yukarıda geçen Hakîm b. Hizâm’dan ve Zeyd b. Sabit’ten rivayet edilen hadislerdir.212 Şafiî mezhebinde, ilgili hadislerdeki nehyin iki gerekçesi olduğu ifade edilmektedir. Bu gerekçeler, teslim alınmayan maldaki mülkiyetin zayıflığı ve “tevâli’d-damâneyn” de denilen, bir malın tazmin sorumluluğunu aynı anda iki kişinin üstlenmesi durumudur.213 Kişinin yanında olmayan şeyi satmasını ve genel anlamda ticaret mallarının nakilden önce satımını yasaklayan bu rivayetler yanında mezhepte gıda maddeleri ile ilgili hadislerle de ihticâc edilmiştir. Şafiîler, satıma konu olan diğer malları da gıda maddesine kıyas ederek ilgili hadislerin yasaklık hükmünün sınırlarını genişletmişlerdir. 214 Şafiîlerin getirdiği akli delil ise kişinin kabzetmediği malda mülkiyetinin istikrar bulmayacağı düşüncesidir. Ayrıca kabzedilmemiş malın teslimden önce helak olma ihtimali de bir diğer akli gerekçedir. Malın helak olma ihtimalinin bulunması, teslimin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinde kesinlik olmaması anlamına gelir. Bu durum da garar 210 Ali Haydar Efendi, Düreru’l-hukkâm, I, 237. 211 Nevevî, el-Mecmû’, IX, 319, 326. 212 Nevevî, a.g.e., IX, 328. 213 Gazzâlî, el-Vasît, III, 146-147. 214 Nevevî, el-Mecmû’, IX, 328. 48 barındırdığı için caiz görülmemiştir. Nitekim fıkıh eserlerinde bu tür akitler, “bey’u’lgarar” şeklinde ifade edilmekte ve nehyedilen akitler arasında zikredilmektedir.215 Şafiî mezhebi alimleri, Malikîlerin gıdanın kabzdan önce satımını nehyeden hadislerin hükmünü gıdaya münhasır kılmasını isabetsiz görmektedirler. Nitekim bu hadislerde gıda maddesinin zikredilmesi neyhin gıdaya münhasır olmasını gerektirmez. İlgili hadislerde, satımına olan ihtiyacın fazlalığına rağmen gıda maddesinin kabzdan önce satımının menedilmesi, diğer malların evleviyetle yasağa konu olmasını gerektirir. Ayrıca husus ifade eden gıda maddesi ile ilgili hadislerin vürûd tarihi bakımından umum ifade eden diğer rivayetlerden önce olduğunu, dolayısıyla daha sonra vârid olan hükmün geçerli olacağını söylemektedirler. Şafiîler, Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’un gayrimenkulün helakinin nadir olduğu veya tasavvur edilemeyeceği gerekçesiyle bu tür malları yasağın dışında tutmalarını da kabul etmemektedirler. Nitekim Şafiî alim Nevevî, kendi zamanında mevcut olan pek çok akarın helak riskine maruz olduğunu ifade etmektedir.216 2.1.2.3. Malikî Mezhebi Malikî mezhebinde gıda maddesi dışındaki mebinin kabzdan önce satımının caiz olduğu noktasında ihtilaf bulunmamaktadır. Gıda maddesinden ribevi olanların kabzdan önce satımının yasak olduğu konusunda da bir ihtilaf yoktur. Bununla beraber ribevi olmayan gıda maddesi hakkında İmam Malik’ten rivayet edilen iki görüş bulunmaktadır. Bu görüşlerden meşhur olanı ve mezhepte kabul edileni, ribevi olmayan gıda maddesinin de kabzdan önce satımının yasak olduğu şeklindedir.217 Malikîlerde yasağa dahil olan gıda maddesinin ölçümle satılanlar mı, yoksa götürü usulü satılanlar dahil tüm gıda maddeleri mi olduğu konusu tartışılmıştır. Konuyla ilgili İmam Malik’ten nakledilen iki farklı görüş bulunmakla beraber, mezhepte meşhur olan görüş, yasağın kapsamına sadece üzerinde tevfiye hakkı bulunan gıda maddelerinin girdiği şeklindedir. 218 Üzerinde tevfiye hakkı bulunan malların kabzı, ölçüm işleminin 215 Şîrâzî, el-Mühezzeb, III, 31. 216 Nevevî, el-Mecmû’, IX, 328. 217 İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, III, 163. 218 Ebü'l-Abbas Şihabüddin Ahmed b. İdris el-Karâfî, el-Furûk, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut 1998, III, 459-460. 49 yapılmasıyla gerçekleşir. Götürü usulü satın alınan malların kabzı ise tahliye ile gerçekleşmektedir. Ebu Hanife ve İmam Şafiî tarafından delil olarak kullanılan ve İbn Ömer’den nakledilen, satın alınan gıda maddesinin bulunduğu yerden nakledilmeden satımını yasaklayan rivayetin İmam Malik tarikinde “cüzâf” kaydı bulunmamaktadır. Malikî mezhebinde ilgili hadisin bu tariki muteberdir. Dolayısıyla Malikiler, söz konusu hadisin götürü usulü satılan gıda maddesi hakkında değil, mutlak olarak gıda maddeleri hakkında olduğu görüşündedirler. Bununla beraber hadisin “cüzâf” lafzıyla rivayet edilen tarikinin de mezhepte benimsenen görüşle çelişki teşkil etmeyeceği söylenmektedir. Nitekim umum ifade eden bu hadisin, kıyas ile tahsis edildiği belirtilmektedir. İlgili hadisin hükmünün mezhepte benimsenen illeti, kabzdan önce satımı yasak olan gıda maddesinin tevfiye hakkına sahip olması ve ölçüm işleminden sonra müşterinin tazmin sorumluluğuna girmesidir. Dolayısıyla tevfiye hakkına sahip olmayan götürü usulü satılan mebi, söz konusu illeti taşımadığından hadisin hükmünün dışında kalmakta ve mücerret akitle tazmin sorumluluğu müşteriye intikal etmektedir. Diğer bir ifadeyle, talil edilmiş bu rivayet umum yoluyla götürü usulü satılan malları kapsasa da kıyas onu tahsis etmiştir. 219 Malikîlerin konuyla ilgili dayanağı, gıda maddesinin kabzdan önce satımını yasaklayan hadislerin delîlü’l-hıtâbıdır.220 Nitekim Malikîlerde nassların delîlü’l-hıtâbının akli bir delil olarak kullanıldığı bilinmektedir. Buna göre nassda zikredilmeyenin hükmü, zikredilenin hükmünün zıddı şeklinde sabit olur.221 Dolayısıyla hadislerde zikredilmeyen gıda maddesi dışındaki malların hükmü, bu malların kabzdan önce satımının caiz oluşudur. Netice itibariyle Malikîlerde kabzetmeden satma yasağı ölçüyle satılan gıda maddelerine münhasırdır. Mezhepte getirilen akli gerekçe ise gıdanın kabzdan önce satımının ribaya ve îne satışına yol açma tehlikesidir.222 Malikîlerin, Hanefî ve Şafiî mezheplerinde delil olarak kullanılan yanında olmayan ve malik olunmayan şeyin satımı ile tazmin sorumluluğu üstlenilmeyen şeyin kârını elde 219 Karafi, el-Furûk, III, 460. 220 Karafi, ez-Zahîra, V, 133. 221 Adem Çiftçi, “İbn Rüşd’ün Fıkıh Usûl ve Pratiğinde Delîlü’l-Hıtâb”, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2007), s. 31. 222 İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, III, 164-166. 50 etmeyi yasaklayan hadislerin başka bir gayeye matuf olduğu, dolayısıyla gıda maddesinin kabzdan önce satımını yasaklayan rivayet ile çelişki teşkil etmediği görüşündedirler. Dolayısıyla Malikîler, ilgili hadislerin Hanefîler ve Şafiîler tarafından konuya dair delil olarak kullanılmasını isabetsiz görmektedirler. Nitekim bu hadislerdeki gaye, malik olmadığı yahut yanında olmayan şeyi satan kimsenin, malın tazmin sorumluluğunu üstlenmeden kar elde etmesidir. Bu durum da nimetin külfet karşılığında olduğu şeklinde ifade edilen genel kaideye uymayan bir durumdur. Ayrıca bu tür akitler garar içermektedir. Diğer taraftan Malikî mezhebinde, gıda maddesi ile ilgili hadislerin kıyas yoluyla diğer mallara da tamim edilmesi kıyas maalfârık olarak görülmektedir. Onlara göre şâri, yiyecek maddesini bedenin gıdası ve hayatın devam vesilesi olması sebebiyle yasağa konu etmiştir. Dolayısıyla zikredilen hadislerdeki nehiy, gıda maddesi dışındaki mebiye teşmil edilemez. Ayrıca Malikîler, ilgili hadislerin mefhûm-ı muhalifinden ve satım akdinin helal olduğuna dair olan ayetin umumundan gıda maddesi dışındaki malların kabzdan önce satımının caiz olduğu sonucuna ulaşmaktadırlar.223 Diğer yandan Malikî fakih Karâfî, konuya dair Hanefî ve Şafiîlerden gelen usulle ilgili iki itirazın bulunduğunu belirtmekle beraber, bu itirazlara cevap vermeden konuyla ilgili bahsi sonlandırmaktadır.224 2.1.2.4. Hanbelî Mezhebi Hanbelîler, kabzetmeden satma yasağı konusunda kural olarak kabzdan önce helakiyle akdin batıl olacağı mallarda kabzdan önce tasarrufun yasak; kabzdan önce helakiyle akdin batıl olmayacağı mallarda ise tasarrufun caiz olduğu görüşündedirler.225 Hanbelî mezhebinde ölçüye tabi olarak satılan malların kabzdan önce satımı yasaktır. Buna mukabil, ölçüye tabi olmaksızın satılan malların kabzetmeden başkasına satımı caiz görülmüştür. 226 Üzerinde tevfiye hakkı bulunan malların ölçümden önce taayyün etmemesi sebebiyle nehyi bu tür mallara münhasır kılmışlardır. Örneğin, bir yığının içerisinde bulunan bir kilo buğday taayyün etmemiştir, dolayısıyla kabzedilmeden satımı 223 Karafi, el-Furûk, III, 460. 224 Konuyla ilgili tartışma için bkz. Karafi, el-Furûk, III, 460-461. 225 İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 191. 226 İbn Kudâme, a.g.e., VI, 181; Buhûtî, Keşşâfu’l-kınâ’, III, 241. 51 caiz değildir. Aynı buğdayın götürü usulü satılması durumunda ise mebi taayyün etmiş kabul edilir ve kabzedilmeden satımı caiz olur. 227 Buradaki tayin, kabz mesabesinde görülmüştür.228 Hanbelîlerin buradaki maksadının, müşterinin hakkını korumak ve henüz taayyün etmemiş bir mebinin tazmin sorumluluğunu ona yüklememek olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim tevfiye hakkı bulunan malların tazmin sorumluluğu, kabzdan önce satıcının üzerindedir. 229 Tevfiye hakkı bulunmayan muayyen mebinin tazmin sorumluluğu ise mücerret akitle müşteriye intikal eder. 230 Diğer taraftan Ahmed b. Hanbel’den, ölçüme tabi olsun olmasın mutlak olarak gıda maddesinin kabzdan önce satım yasağı kapsamına girdiğine dair farklı bir rivayet de bulunmaktadır. Bununla beraber muteber görüş, nehyin ölçüyle satılan mallara yönelik olduğu ve ilgili hadiste gıda ile kastedilenin ölçüyle satılan mallar olduğu şeklindedir. 231 Dolayısıyla Hanbelî mezhebinde kabzdan önce satım yasağı Malikîlerde olduğu gibi gıda maddelerine münhasır değildir. Hanbelîlerin bu konudaki delili, Hz. Peygamber’in “Kim bir yiyecek satın alırsa, ondaki hakkını tam olarak alana kadar – teslim alana kadar – onu satmasın” şeklindeki hadis-i şerifidir.232 Hanbelîler, Hz. Peygamber döneminde ağırlık ve hacim ölçüsüne tabi olarak satılan malların çoğunu gıda maddelerinin oluşturması sebebiyle hadiste gıdanın zikredildiğini söylemektedirler.233 Mezhep ulemasının bu yorumundan, yasaklık hükmünün gıda olsun olmasın ölçüye tabi olarak satılan tüm malları kapsadığı anlaşılmaktadır. Hanbelîler ayrıca sayıyla ve uzunluk ölçüsüyle satılan malları da kıyas yoluyla ağırlık ve hacimle ölçülen mallara hükmen dahil etmişlerdir. Onların yaptığı bu kıyasın illeti, bu tür mallarda da ağırlık ve hacimle ölçülen mallarda olduğu gibi tevfiye hakkı bulunmasıdır.234 227 İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 181. 228 İbn Müflih, el-Mübdi’, IV, 117. 229 İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 188. 230 İbn Kudâme, a.g.e., VI, 182. 231 İbn Kudâme, a.g.e., VI, 182. 232 Bkz. 185. dipnot. 233 İbn Müflih, el-Mübdi’, IV, 116; Buhûtî, Keşşâfu’l-kınâ’, III, 241. 234 Buhûtî, a.g.e., III, 241. 52 2.1.3. Mezhep Görüşlerinin Değerlendirilmesi Kabzdan önce satımın yasaklığına dair ulemanın elindeki deliller, konuyla ilgili hadislerdir. Fakihler, ilgili hadisleri farklı şekilde yorumlamaları sebebiyle mebinin kabzdan önce satımının yasaklığı konusunda illet ve kapsam açısından farklı sonuçlara ulaşmaktadırlar. Hanefî ve Şafiî mezheplerinin bu noktada yasağın sınırlarını genişleten bir tutum sergiledikleri göze çarpmaktadır. Bu iki mezhebe göre söz konusu hadislerin illeti, öncelikle kabzedilmemiş malın satımında mevcut olan bilinmezliktir. Bu bilinmezlik, akdi fesada götürecek niteliktedir. Şeyhaynin gayrimenkulü yasaktan istisna etmesi de mantıki açıdan yasağın illeti ile uyuşan bir tutumdur. Özellikle Şafiî alimler tarafından getirilen bir diğer gerekçe ise kabzedilmeyen malda tesis edilen mülkiyetin zayıf olduğu düşüncesidir. Kanaatimizce mezheplerin kişinin yanında olmayan şeyi satmasının yasaklığına dair görüşleri, onların malın tesliminin ne ile gerçekleştiği konusundaki anlayışlarının bir uzantısıdır. Mezheplerde gayrimenkulün tesliminin tahliye ile gerçekleşeceği söylenmiş olmakla beraber, malın kabzedenden çok uzak olması durumunda tahliyenin geçerli olmayacağı kanaati yer almaktadır. Öyle ki tahliye ile kabzı tamam olan malların sınırını en fazla genişleten Hanefî mezhebi de mebinin tahliye edilmiş olması için müşterinin yakınında olması gerektiğini ve müşterinin külfetsiz şekilde mebide tasarrufa muktedir olması gerektiğini şart koşmaktadır.235 Dolayısıyla mezheplerin kabzın tahliye ile tamam olacağına dair görüşlerini mutlak olarak almamak, konuyu tahliyenin şartlarını da göz önünde bulundurarak değerlendirmek daha uygundur. Nitekim malın tahliyesi, esasında mezhep uleması nazarında kabzın iki temel hükmünü de sağlayıcı bir unsur olarak görülmekte ve bu iki hükmün sağlanması şartı ile tahliyeye cevaz verilmektedir. Bu iki hüküm de yukarıda belirtildiği üzere tazmin sorumluluğunun intikali ve tasarruf yetkisinin elde edilmesidir. Malikî mezhebinde, gıda maddeleri ile ilgili hüküm ve diğer mallarla ilgili hüküm ayrı değerlendirilmiş ve her ikisinin birbiriyle çelişki teşkil etmeyeceği söylenmiştir. Onlara göre “kabzetmeden satma yasağı” üzerinde tevfiye hakkı bulunan gıda maddelerine 235 İbn Âbidin, Reddü'l- muhtar, VII, 96. 53 münhasırdır. Nitekim onların delil olarak kullandıkları hadislerde “kabz” veya istîfâ” ifadesi geçmektedir. Bununla beraber Malikîlerde de tazmin sorumluluğu üstlenilmeyen malın kârını elde etmek yasaktır ve bu konuda diğer mezheplerle muvafık bir tutum içindedirler. Malikî fakihlerin iki farklı rivayet grubunu bağdaştırması, kabzın gerçekleşme şekli ile ilgili görüşlerine dayanmaktadır. Malikilere göre üzerinde tevfiye hakkı bulunan malların kabzı ölçme ve tartma ile tamam olmaktadır. Dolayısıyla tevfiye hakkına sahip mallarda tazmin sorumluluğunun intikali de ölçümden sonradır. Tevfiye hakkı bulunmayan malların kabzı ise örfe göre gerçekleşmektedir. Burada Malikîler, ikinci gruptaki malların kabzı konusunu örfe bırakmış olmakla beraber, mebinin satımı için her durumda tazmin sorumluluğunun üstlenilmiş olması gerektiği görüşündedirler.236 Hanbelî mezhebinde de kabzdan önce satım yasağı konusunda Malikîlerde olduğu gibi ölçüm esas alınmaktadır. Bununla beraber, gıda olsun veya olmasın üzerinde tevfiye hakkı bulunan tüm malların yasağa dahil olduğu görüşündedirler. Bu görüşlerinin mantıki gerekçesi, ölçüyle satılan mebinin ölçümden önce taayyün etmemiş olacağı anlayışıdır. Buna binaen, taayyün etmemiş malda mülkiyetin tesis edilememesi ve tazmin sorumluluğunun üstlenilmemesi sebebiyle bu tür mallarda – gıda olsun veya olmasın – satımdan önce kabzın gerekli olduğunu ifade etmektedirler. Netice itibariyle Hanbelîlerde de kabzdan önce satım yasağının temel illetinin tazmin sorumluluğunun üstlenilmesi olduğu görülmektedir. Bu değerlendirmelere ek olarak mezheplerin kabzdan önce satımının yasaklığına dair olan görüşlerini, o günün teslim ve tesellüm şartlarına göre değerlendirmek yerinde olacaktır. Nitekim klasik dönemdeki teslim yöntemleri daha basit bir yapı arz etmekte ve tazmin sorumluluğunun üstlenilmesi ile malda tasarruf yetkisinin elde edilmesi esasına dayanmaktadır. Günümüzde ise hem alım satıma konu olan mal türleri bakımından, hem de teslim yöntemleri bakımından çeşitlilik göze çarpmaktadır. Bu sebeple günümüzdeki işlemlerin İslam hukukuna uygunluğunu değerlendirirken birebir o günün uygulamalarının günümüzde de yapılması gerektiğini söylemek yerine konuyla ilgili tartışma ve görüşlerdeki illeti tespit ederek bu illeti yerine getirebilecek uygulamaları gündeme getirmek ilmî ve nazarî açıdan daha yerinde bir tutum olacaktır. 236 Karafi, el-Furûk, III, 460. 54 Dört mezhebin konuyla ilgili yaklaşımına bakıldığında genel anlamda ilgili hadislerin yorumunda getirilen akli gerekçenin tazmin sorumluluğunun üstlenilmesi meselesi olduğu görülmektedir. Malikî mezhebinin, bu konuda daha esnek davrandığı algısı uyandıran görüşleri ise esasen diğer mezhepler tarafından öne sürülen tazmin sorumluluğu gerekçesiyle uyum içindedir. Nitekim Malikîler, ilgili hadisleri iki ayrı kategoride değerlendirmekte ve gıda maddesine dair olan rivayetlerin gıdaya münhasır olduğu; yanında olmayan şeyin satımının yasaklığını ifade eden rivayetlerin de muteber olup ilk grupla çelişki arz etmeyeceği görüşündedirler. Dolayısıyla burada, Malikî mezhebinin gıda maddesine dair görüşünün, diğer mallar hakkında mutlak anlamda aksi hüküm ifade edeceği yanılgısına düşmemek gerekir. 2.1.4. Yasağın Mülkiyetin İntikali ile İlişkisi İslam hukukunda satım akdinin manasının temlik olduğu ve mücerret olarak akitle mebinin mülkiyetinin müşteriye intikal edeceği hususu, fakihler arasında genel kabul görmüş hususlardan biridir. 237 Bununla beraber İslam alimleri, akitle intikal eden mülkiyetin istikrar kazanması için kabzın gerekli olduğu görüşündedirler. Mebinin kabzedilmeden satımı meselesi, mülkiyetin intikali konusuyla yakından ilişkilidir. Fukahânın konuyla ilgili genel görüşü, kabzın mebi üzerinde mülkiyetin istikrarını sağlayıcı bir unsur olduğu yönündedir. Nitekim kabzedilmeyen malın satımının yasaklığı konusunda fukahanın getirdiği gerekçelerden biri de mebi üzerinde tahakkuk eden mülkiyetin zayıf olduğu düşüncesidir. 238 Kabzedilmeyen mebinin satımının yasaklığı konusundaki temel saik, malı satım gibi bir tasarrufa konu etmek için ondaki mülkiyetin tam olması gerektiği fikridir. Nitekim Hanefî alim Ali Haydar Efendi, bir malın başkasına satılması için sahibinin onun üzerindeki mülkiyetinin istikrar bulması gerektiğini söylemektedir. Dolayısıyla başkasının elinde bulunan ve helak olma riski devam eden malda mülkiyetin istikrar bulmaması sebebiyle menkulün kabzdan önce satımının yasak olduğunu ifade etmektedir.239 237 Serahsi, el-Mebsût, XIV, 14; Kâsâni, Bedâiu’s-sanâi’, V, 233; İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 21-22. 238 Şirazi, el-Mühezzeb, III, 31; Gazzâlî, el-Vasît, III, 146-147; Nevevî, el-Mecmû’, IX, 318. 239 Ali Haydar Efendi, Düreru’l-hukkâm, I, 237. 55 Fukahânın söz konusu hükme dair görüş ve yorumlarında, kabz ile mülkiyetin tamam olması ve tasarruf yetkisinin devri arasında bir ilişki kurulduğu göze çarpmaktadır. Nitekim kabz gerçekleşmişse mülkiyet tamamlanmıştır ve mebideki tasarruf yetkisi müşteriye intikal etmiştir. 240 Mülkiyetin intikali ile tasarruf yetkisinin elde edilmesi arasında da ilişki kurulduğu görülmektedir. Nitekim fakihlere göre satım akdinde kural olarak mülkiyetin intikali ile tasarruf yetkisi elde edilir. Dolayısıyla kabz ile tamamlanan mülkiyet hakkı, müşteriye tasarruf yetkisini de devretmiş olmaktadır. Bununla beraber muhayyerlik barındıran satım akdinde, satıcının hapis hakkına sahip olduğu durumlarda veya rehinde olduğu gibi mülkiyetin ve tasarruf yetkisinin ayrıldığı arızî haller de mevcuttur. 241 2.1.5. Yasağın Hasar Sorumluluğu ile İlişkisi İslam hukukunda satım akdinde kabz ile olası hasarı tazmin etme sorumluluğu arasında sıkı bir ilişki bulunmaktadır. Nitekim fukahâ arasında genel olarak hasar sorumluluğunun kabz ile intikal ettiği düşüncesi hakimdir. Klasik fıkıh eserlerinde mebinin kabzdan önce satıcının elinde helak olması durumunda tazmin sorumluluğunun satıcıya ait olduğu ifade edilmektedir. 242 Hanefî ve Şafiî mezheplerinde kabz öncesi satımın yasaklanma gerekçelerinden birinin de kabzedilmeyen malda mevcut olan helak riski olduğu yukarıda ifade edilmişti. Kabzedilmeyen malda mevcut olan helak olma ihtimalinin hasar sorumluluğu ile bağlantısı ise şöyledir: Kabzedilmeyen malın hasar sorumluluğu satıcının üzerindedir. Müşteri bu malı üçüncü bir kişiye sattığında, kendi elinde olmayan bir mal hakkında sorumluluk almaktadır. Dolayısıyla malın helak olması durumunda müşterisine karşı bizzat kendisi yükümlü olmaktadır. Nitekim Şafiî fakih Nevevî’nin zikrettiği tevali’d-damân meselesi bu konuyla alakalıdır. Tevali’d-damân, bir malın tazmin sorumluluğunun aynı anda iki farklı kişi üzerinde olması demektir. Kabzedilmeden satılması durumunda mebi hem ilk satıcının, hem de kabzetmeden satım işlemini yapan ikinci satıcının tazmin sorumluluğunda olmaktadır. Nevevî, bu durumun caiz olmadığını ifade etmektedir.243 240 Kâsâni, Bedâiu’s-sanâi’, VI, 120. 241 İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 21-22. 242 Şirazi, el-Mühezzeb, III, 31; Serahsi, el-Mebsût, XIII, 171. 243 Nevevî, el-Mecmû, IX, 321. 56 Malikîlerde mebinin hasar sorumluluğu, üzerinde tevfiye hakkı bulunan mebi hariç mücerret akitle müşteriye intikal etmektedir. Bu hükmün gerekçesi, tevfiye hakkına sahip olan mallar dışındaki mebinin kabzının örfe göre gerçekleştiği düşüncesidir. Bununla beraber, gayrimenkulün hasar sorumluluğunun intikal etmesi için tahliyenin tamamlanmış olması gerekmektedir. 244 Hanbelîlerin hasar sorumluluğu konusundaki görüşleri de Malikîler ile paralellik arz etmektedir. Hanbelî mezhebine göre yalnızca ölçüye tabi olarak satılan malların hasar sorumluluğunun intikali için kabz gerekmektedir. Bu tür mallar satım esnasında taayyün etmemiş kabul edilirler. Çünkü ölçüye tabi olarak satılan mallarda akde konu olan, ilgili malın cinsinden herhangi bir ölçektir. Dolayısıyla ölçme işlemi yapılmadan mebi taayyün etmiş sayılmaz. Götürü usulü satılan mallarda ise mebi, Malikîlerde olduğu gibi mücerret olarak akitle müşterinin tazmin sorumluluğuna girmektedir.245 2.1.6. Yasağın Haksız Kazanç ile İlişkisi Mebinin kabzedilmeden satımının yasak olması, haksız kazanç elde etme hususu ile de ilişkilidir. Nitekim İslam hukukunda benimsenen ve Hz. Peygamber’in hadisinde de ifadesini bulan246 kaideye göre malın getirisini elde etmek, sorumluluğunu üstlenmek mukâbilindedir. Külfeti ve sorumluluğu üstlenilmeyen şeyin nimetlerinden istifade etmek caiz değildir. Kabzdan önce satım yasağının haksız kazançla bağlantısına dayanak teşkil eden hadislerden bir diğeri de tazmin sorumluluğu üstlenilmeyen malın kârını elde etmeyi yasaklayan rivayettir.247 Fakihler, tazmin sorumluluğu üstlenilmeyen malın kârını almaya yol açtığından mebinin kabzdan önce satımını caiz görmemektedirler.248 “Malın getirisi sorumluluk mukâbilindedir” kaidesinin ve ilgili hadisin konumuzla bağlantısı ise şöyledir: Kabzedilmemiş mebi, müşterinin tazmin yükümlülüğü altında değildir. Helak olması durumunda sorumluluk ilk satıcıya aittir. Dolayısıyla külfeti üstlenilmemiş olan bu mebiden satım yoluyla istifade etmek ve ondan kâr elde etmek caiz 244 Haraşî, Şerhu Muhtasarı Halil, V, 158-159. 245 İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 181. 246 Bkz. 195. dipnot. 247 Bkz. 193. dipnot. 248 Zeylaî, Tebyînü’l-hakâik, IV, 108. 57 değildir. Burada ilk müşteri, hiçbir zaman sorumluluk almadığı bir malı satıma konu ederek onun nimetinden faydalanmış olmaktadır. Meselenin, İslam’da haksız kazanç yolu olan faiz ile de ilişkisi bulunmaktadır. Bu çerçevede meselenin faiz ile ilişkisine değinen Hacı Mehmet Günay, kabz ile ilgili olarak tahliyeyi yeterli sayan Hanefîlerin görüşü kabul edilse bile, uygulamaların riski üstlenilmeyen malın kârını elde etme yasağına aykırılığının devam edeceğini belirtmektedir. Dolayısıyla bankanın söz konusu işlemlerde elde ettiği kazancın ticaretten doğan meşru kâr payı mı, yoksa kredi işleminden doğan faiz mi olduğu sorusunun gündeme geldiğini ve tartışıldığını ifade etmektedir.249 2.2. Katılım Bankalarında Murabaha İşlemleri Murabaha, bir malın maliyeti veya alış fiyatı üzerine belirli bir miktar kar konarak satılmasını ifade etmektedir.250 Murabaha akdi, klasik kaynaklarda "satım akdi" başlığı altında incelenmiştir. Daha spesifik olarak ise güvene dayalı satım akitleri (büyûu’lemâne) çerçevesinde ele alınmıştır. “Emanet akitleri” de denen bu tür akitlerde, satıcı alış fiyatı veya maliyeti karşı tarafa bildirmekte ve alışveriş güven unsuru üzerine kurulmaktadır.251 Murabaha akdi, Kur’an’da geçen satım akdiyle ilgili genel hükmün kapsamında değerlendirildiğinden caiz olduğu konusunda görüş birliği bulunmaktadır.252 İslam hukukunda caiz görülen murabahanın model alınmasıyla oluşturulan faizsiz finans ürünleri günümüzde yaygın olarak kullanılmaktadır. Bununla beraber bu uygulamalardaki murabaha modelinin, klasik literatürde öngörülen modelin birebir aynısı olmadığı görülmektedir. Modern murabahanın fukaha tarafından cevaz verilen modele tamamen uymaması sebebiyle günümüzdeki uygulamaların şer’i açıdan tartışılan problemli yönleri bulunmaktadır. Bunlardan biri de modern murabahada mebinin banka tarafından teslim alınması meselesidir. Çağdaş ulemanın üzerinde çokça mesai harcadığı 249 Hacı Mehmet Günay, “Faizsiz Finans Yöntemlerinden Murabahanın Faizle İlişkisi”, İslam İktisadı Perspektifinden Faiz, ed. Taha Eğri, Zeyneb Hafsa Orhan, İktisat Yayınları, İstanbul 2018, s. 242. 250 Vehbe Zuhaylî, el-Fıkhu’l-islami ve edilletüh, V, 3765. 251 Hamza Kuru, “Geçmişte ve Günümüzde Finansman Yöntemi Olarak Murabaha”, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Ortadoğu ve İslam Ülkeleri Araştırmaları Enstitüsü, 2015), s. 5. 252 İbrahim Kâfi Dönmez, "Murabaha", TDV İslam Ansiklopedisi (DİA), XXX1, 149. 58 bu meselede temel problem, bankanın malı müşterisine satmadan önce teslim alıp almadığı ve bu teslimin mahiyeti ile ilgilidir. Bu bağlamda önce konunun teorik boyutu, ardından da pratik yönü ele alınıp çalışmanın sonunda konuyla ilgili problemlere ve ulemanın görüşlerine değinilecektir. 2.2.1. Modern Murabahanın İşleyiş Şekli Çalışmanın bu kısmında çok taraflı bir işlem olan ve günümüzde bir finansman aracı olarak kullanılan modern murabahanın işleyişi genel hatlarıyla verilecektir. Katılım bankaları tarafından gerçekleştirilen murabahanın işleyiş aşamaları genel hatlarıyla şöyledir: 253 1. Müşteri bankaya gelip bir form doldurarak istediği malın vasıflarını bildirir ve bankadan söz konusu malı satın almasını talep eder. 2. Banka müşterinin satın alma talebini ve satın alınacak malı tüm yönleri ile değerlendirir. 3. Şartlar uygunsa banka talebi kabul eder ve müşterisi ile genel kredi sözleşmesi imzalar. Bu sözleşme, her iki taraf için bağlayıcılık taşımaktadır. 4. Banka müşterinin istediği malı (genellikle vekil vasıtasıyla) satın alır ve satıcıya ödemeyi yapar. 5. Banka malı müşterisine murabahalı olarak satar. 6. Müşteri belirlenen tarihlerde taksitleri ödeyerek borcunu bitirir. 2.2.2. Klasik Murabaha ile Modern Murabaha Arasındaki Farklar Katılım bankalarının murabahaya dayanan işlemlerine geçmeden önce, murabahanın klasik literatürde anlatılan şekli ile günümüzde uygulanan modelin genel hatlarıyla mukayese edilmesi yerinde olacaktır. Klasik murabaha ile çağdaş murabaha arasındaki en önemli farklar şu şekilde sıralanabilir:254 253 İsmail Cebeci, “Modern İslam İktisadı Literatüründe Murabaha Tartışmaları”, (Yayınlanmamış Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2010), s. 34-35. 254 Kuru, “Geçmişte ve Günümüzde Finansman Yöntemi Olarak Murabaha”, s. 17. 59 a- Klasik murabahada alıcı ve satıcı olmak üzere iki taraf yer almakta iken çağdaş murabahada katılım bankası, müşteri ve satıcı olmak üzere üç taraf bulunmaktadır. b- Klasik murabahada satın alma vaadi bulunmazken çağdaş murabahada müşterinin satın alma vaadi önemli bir yer teşkil etmektedir. c- Klasik murabahada işlemin ilk aşamasında nihai alıcı yok iken çağdaş murabahada vardır. d- Klasik murabahada satıcının müşteriye yanlış bilgi verme olasılığı fazla iken çağdaş murabahada müşteri malın vasıflarını ve fiyatını önceden bildiği için yanlış bilgilendirilme ihtimali bulunmamaktadır. e- Klasik murabahada satıcının malı alması için dışarıdan gelen bir talep yok iken çağdaş murabahada satıcı, müşterinin talebi üzerine ve ona satmak amacıyla malı almaktadır. f- Klasik murabahada ilk akdin niteliği, satıcının sorumlulukları ve malın bedeli gibi konular tartışılırken çağdaş murabahada vaad, garanti, vekalet ve teslim gibi konular ele alınmaktadır. İdari, hukuki ve iktisadi unsurlar da çağdaş murabaha tartışmalarında yer almaya başlamıştır. 2.2.3. Modern Murabahada Kabzın Önemi ve Taşıdığı Anlam Klasik anlamdaki murabaha işleminden birçok açıdan farklılık arz eden modern murabahanın meşruiyeti temellendirilirken, onun finansman sağlama gibi amaçlarla sahabe döneminden bu yana uygulanageldiği ve klasik literatürde yer aldığı belirtilmektedir. Modern murabahanın getirdiği faydalar ile sakıncalı yönleri ve problemleri 1970’lerden beri pek çok ilmi toplantının konusunu teşkil etmiş ve meseleyi fıkhi, iktisadi, hukuki yönlerden ele alan geniş bir literatür meydana gelmiştir. Meselenin; maslahat ve zaruret prensiplerinin işetilmesi, mezheplerin farklı görüşlerinin alınıp aynı meselede karma biçimde uygulanması (telfik) gibi fıkıh usulüne dayanan bazı yönlerinin yanında bu işlemin yaygınlaştırılmasının ekonomik sonuçları gibi iktisatla ilgili yönlerinin de bulunması, konunun birden fazla ilmi çevre tarafından ele alınmasına ve farklı açılardan değerlendirilmesine olanak sağlamıştır.255 255 Dönmez, "Murabaha", DİA, 151. 60 Modern öncesi dönemde kabz daha yalın bir kavram olmasına rağmen günümüzde alım satım işlemlerinin birden fazla kişi arasında ve hızlı bir şekilde yapılması, malların miktarının yüksek olması gibi durumlar klasik literatürdeki kabz kavramının doğrudan günümüz uygulamalarına taşınmasında bazı problemler oluşturmaktadır. Nitekim bugün akde konu olan malın motorlu araç, makine veya gayrimenkul gibi kıymetli bir meta olması durumunda mülkiyetin nakli için sadece fiilen kabz yeterli olmamakta, tapu ve ruhsat gibi kayıt işlemlerine de ihtiyaç duyulmaktadır.256 Bu sebeple klasik literatürde daha basit şekilde tanımlanan kabz kavramının yeniden ele alınıp modern uygulamalar çerçevesinde değerlendirilmesi önem arz etmektedir. Modern murabaha işlemi çerçevesindeki esas tartışma, malı ilk olarak satın alan finans kurumunun, onu müşterisine satmadan önce hakiki veya hükmî olarak kabz edip etmediği ile ilgilidir. Katılım bankaları, çeşitli gerekçelerle malı satın aldıktan sonra fiilen kabzetme konusunda isteksiz davranmaktadırlar. Bunun temel sebebi, bankanın söz konusu malı müşterinin satın alma vaadine binaen ve ona satmak üzere almış olmasıdır. Dolayısıyla bankanın malı kabzetmek için üstleneceği nakliye ve depolama gibi masraflar, maliyeti artıran unsurlar olarak değerlendirilmektedir. 257 Netice itibariyle bankanın satın aldığı mal resmi olarak onun mülkiyetine geçmemekte, banka malı satın alma ve kabzetme konusunda müşteriye vekalet verme veya hükmî kabz gibi yöntemlere başvurmaktadır. Malı kabzetmeye yönelik uygulamaların yakından görülebilmesi için katılım bankalarının murabahaya dayanan işlemlerinin ele alınması yerinde olacaktır. 2.2.4. Bireysel ve Kurumsal Finansman Desteği Katılım bankalarında murabahanın işleyişi genel hatlarıyla yukarıda zikredildiği şekilde olmakla beraber ayrıntıda müşterinin gerçek kişi veya tüzel kişi olmasına göre değişen bazı işleyiş farklılıkları mevcuttur. Burada müşterisi gerçek ve tüzel kişi olan murabaha işlemleri mevzuatta yer alan isimleriyle zikredilerek aralarındaki işleyiş farklılıklarına değinilecektir. Çalışmada bu iki yöntemin işleyişi hakkındaki veri, halihazırda Türkiye’de faaliyet gösteren beş katılım bankasının kredi operasyon birimlerinin yetkilileri ile yapılan 256 Cebeci, “Modern İslam İktisadı Literatüründe Murabaha Tartışmaları”, s. 120. 257 Cebeci, a.g.e., s. 121. 61 mülakatlardan ve ilgili bankaların web sitelerinden elde edilmiştir. Bu bankalar; Albaraka Türk Katılım Bankası, Kuveyt Türk Katılım Bankası, Türkiye Finans Katılım Bankası, Vakıf Katılım Bankası ve Ziraat Katılım Bankası’dır. Bu bankaların ilgili birim yetkilileri ile yapılan mülakatlarda, kendilerine murabahanın işleyişine dair sorular yöneltilmiştir. Yapılan mülakatlar neticesinde elde edilen verilerin büyük oranda benzerlik gösterdiği tespit edilmiş olup uygulamanın büyük oranda birbirine paralel olduğu görülmüştür. Bu sebeple katılım bankalarının uygulamaları her bir banka için ayrı ayrı ele alınmayıp tek bir başlık altında aşamalar halinde anlatılacak, sadece uygulamada farklılık olması durumunda banka ismi ile zikredilecektir. 01.11.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanan, Bankaların Kredi İşlemlerine İlişkin Yönetmelik’in 19. maddesinde belirtildiği üzere 258 katılım bankalarının finansman sağlama yöntemlerinden kurumsal finansman desteği ve bireysel finansman desteği murabahaya dayanmaktadır. Bu yöntemler için ayrıca “Bireysel Kredi” ve “Kurumsal Kredi” şeklinde bir isimlendirme de mevcuttur. Burada her iki yöntemin işleyiş şekline ayrı başlıklar altında değinilecektir. 2.2.4.1. Bireysel Finansman Desteği Bireysel finansman desteği, müşterinin ihtiyaç duyduğu mal veya hizmeti satın almak için katılım bankasından murabaha yoluyla kredi temini işlemidir. Bireysel finansman desteğinde krediyi kullanan bir gerçek kişidir ve kredi için bireysel olarak başvuru yapmaktadır. Bireysel finansman desteği, kurumsala oranla sayı açısından daha düşük seviyelerde kalmaktadır. Bunun nedeni bireysel finansman kredisinde işlemin tek seferlik yapılması ve talep edilen mal satın alınıp taksitler ödendikten sonra işlemin sona ermesidir. Buna ek olarak bireysel finansman desteğinde süreç, kurumsala nispeten daha basit olup genellikle işlemler tek seferde sonuçlanmaktadır. Bireysel finansman desteğinde kredi talep eden müşteriden teminat alınmaktadır. Bu teminatlar kredi sağlanan malın ipoteği veya rehni şeklinde olmaktadır. Müşterinin borcunu geciktirmesi veya temerrüdü durumunda bu teminatlar devreye sokulmaktadır. Ayrıca herhangi bir şekilde malın teslim alınamaması, zayi olması veya işlemin fiktif (sahte) işlem olduğunun ortaya çıkması durumunda yapılan işlemler geriye dönük olarak 258 http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2006/11/20061101-13.htm [Erişim tarihi: 22.05.2018]. 62 iptal edilmektedir. İptal edilen işlemden süreç içerisinde elde edilmiş kâr varsa bunlar ya müşteriye geri verilmekte yahut da ayrı bir havuzda toplanarak sosyal sorumluluk projelerinde kullanılmaktadır. Türkiye Finans, olası bir suiistimalin önüne geçmek amacıyla bu kârların müşteriye iade edilmeyip hayır kurumu gibi yerlere harcandığını ifade etmiştir. Bireysel finansman kredisinde işleyiş genel anlamda şu şekildedir: 259 a) Başvuru aşaması: Müşteri almak istediği malı belirleyip bankaya talep formu ile beraber kredi başvurusunda bulunur. Talep formunda müracaat eden, satın alınacak mal ve satıcı hakkında bilgiler yer almaktadır. Gerekli durumlarda talep formuna malın proforma faturası 260 veya tapu/ruhsat belgesi fotokopisi eklenerek bankaya teslim edilir. Ayrıca müşteri, gelir durumunu gösteren gerekli belgeleri de bu aşamada teslim eder. Bu aşamada bankanın satıcı ile ön görüşme yapmış olmasında sakınca yoktur. Ancak mal veya hizmeti satın almamış yahut siparişini vermemiş olması gereklidir. b) Değerlendirme aşaması: Bu aşamada banka müşterinin mali durumunu tetkik eder ve kredi verilebilirlik derecesini araştırır. Bu amaçla müşterinin gelir durumu, mesleği, kredi skoru gibi kriterleri değerlendirir ve ödeme kapasitesini tespit eder. İlgili incelemelerden sonra müşteriye kredi verip vermeyeceğine ve azami kredi miktarına karar verir. Krediye karar verilmesinden sonra müşteriye talebinin onaylandığına dair bilgi verilip sözleşmelerin imzalanması için şubeye davet edilir. Ayrıca fon talep edilen mal gayrimenkul ise banka ilgili yere ekspertiz gönderir. Ekspertiz raporunun, bankanın kredi miktarı ile ilgili vereceği kararda etkisi vardır. c) Sözleşmenin imzalanma aşaması: Bankanın kredi verme kararından sonra müşteri ile bireysel kredi sözleşmesi imzalanır. Bireysel kredi sözleşmesi her iki taraf açısından 259 https://www.ziraatkatilim.com.tr/bireysel/finansman-urunleri/Sayfalar/konut-finansmani.aspx ; https://www.albaraka.com.tr/konut-finansmani.aspx ; https://www.kuveytturk.com.tr/bireysel/finansmanlar/konut-finansmani ; https://www.vakifkatilim.com.tr/tr/bireysel ; https://www.turkiyefinans.com.tr/tr-tr/bireysel/Sayfalar/default.aspx [Erişim tarihi: 22.05.2018]. 260 Proforma fatura, ön bilgi ve düzenlemeye ihtiyaç duyan alımlarda kullanılan, alıma ilişkin teklifin sunulduğu bir fatura türüdür. Resmi nitelikte değildir ve mali yükümlülük taşımaz. 63 bağlayıcı olup sözleşme gereğini yerine getirmeyen taraf hakkında hukuki işlem başlatılabilir. Bu sözleşmenin bir nüshası banka tarafından müşteriye teslim edilir. d) Müşteriye vekalet verme aşaması: Bu aşamada müşteri ile vekalet formu imzalanarak kendisine talebiyle ilgili vekalet verilmektedir. Bu vekalet, müşteriye ileriki süreçte satıcı ile görüşülmesi, malın teslim alınması ve taşınması gibi konularda banka adına yetki vermektedir. Bireysel finansmanda işlem tek seferlik olduğu için bu vekalet de tek sefere mahsustur. Vakıf Katılım ve Kuveyt Türk, müşteriye vekalet bildirimini çağrı merkezi vasıtasıyla yapmaktadır. e) Satıcıya bildirim aşaması: Bu aşamada banka, satıcıya söz konusu malı satın almak istediğini ve satım işlemi tamamlandıktan sonra bedeli hesaba göndereceğini bildirir. Bankanın bu bildirimi, İslam hukukunda yer alan satım akdinin unsurlarından “icab”a denk düşmektedir. Türkiye Finans, bu bildirimi satıcıya sms göndermek suretiyle yapmaktadır. f) Kredi sağlanan malın devredilmesi: Bu aşamada kredi sağlanan mal gayrimenkul ise tapuya, araç ise notere gidilip malın müşteriye devri sağlanır. Burada kayıt doğrudan müşteri adına yapılmaktadır. Banka, tapuda veya noterde malın müşterinin üzerine geçme işlemine nezaret etmekte ve özellikle devir işlemini kontrol etmektedir. g) Teminat alma aşaması: Bu aşama, esasen malın devri ile eş zamanlı olarak gerçekleşmektedir. Satım işlemi esnasında bankanın anlaşmalı olduğu avukat da hazır bulunur ve gerekli teminatları yaptırır. Devir işleminin tamamlanmasıyla beraber satıma konu olan mal, teminata da konu olur. Kredi sağlanan mal gayrimenkul ise ipotek altına alınır, araç ise rehin edilir. Böylece banka teminatını satım esnasında sağlamış olur. Bununla beraber, gayrimenkul kredisinde gayrimenkul fiyatının tamamının değil de yüzde sekseninin banka tarafından fonlanması durumunda, krediye konu taşınmaz ipoteği dışında başkaca bir ipoteğe ihtiyaç duyulmamaktadır. h) Bankanın krediyi sağlama aşaması: Banka, öncelikle alım satıma ilişkin belgeyi müşteriden teslim alır. Alım satıma ilişkin belge araç finansmanında ruhsat/noter satış belgesi, gayrimenkul finansmanında ise tapu senedidir. Ayrıca bu belge, hisse alımlarında hisse devirleri de olabilmektedir. Bu belgelerin banka tarafından muhafaza edilmesi zorunludur. Banka ilgili evrakları teslim aldıktan sonra satıcının hesap numarasına mal bedelini gönderir. Burada bedelin doğrudan satıcının hesap numarasına gitmiş olması, bankaların özellikle dikkat ettikleri hususlardan biridir. 64 i) Malın teslim-tesellümü: Malın teslim ve tesellümü, satıcı ile müşteri arasındaki anlaşmaya mutabık olarak ve müşteri tarafından, kendisine verilen vekalet yetkisine istinaden gerçekleştirilmektedir. 2.2.4.2. Kurumsal Finansman Desteği Kurumsal finansman desteği, ticari firmalara veya işletmelere verilen kredinin uygulamadaki ismidir. Kurumsal finansman desteğinde müşteri gerçek kişi değil, bir tüzel kişidir. Kurumsal finansman desteğinde süreç bireysel finansmandan daha farklı işlemektedir. Burada öncelikle müşteriye bir limit tahsisi yapılmakta, müşteri fona ihtiyaç duyduğu zaman bu limit dahilinde kredi alabilmektedir. Dolayısıyla kurumsal finansman desteğinde işlem tek seferlik olmayıp limit tahsisiyle başlayan bir süreç söz konusudur. Buradaki süreç ise şu şekilde işlemektedir: 261 a) Banka ile firmanın bir araya gelmesi ve limit tahsisi: Bu aşamada banka ile firma uygun bir limit tahsisi konusunda anlaşmak amacıyla masaya otururlar. Banka, müşterinin piyasa durumunu ve ödeme gücünü araştırarak uygun bir limit tahsisi yapar. Müşteri tahsis edilen limiti kabul ederse beraber çalışmaya başlarlar. Burada söz konusu olan limit tahsisi, müşteri tarafından fon kullanılacağı anlamına gelmemektedir. Limit, müşterinin kullanımı için her durumda hazırda beklemektedir. Bu aşamada aynı zamanda limit tutarıyla beraber alınacak teminatlar da belirlenir. b) Tahsis edilen limit dahilinde kullandırım talebi: Firma, kredi kullanmak istediği zaman projesinin taslağını talep formuyla beraber bankaya sunar ve krediyi talep eder. Bu aşamada banka talebi değerlendirir. Talebin limit, teminatlar ve toplam risk değerleri müsaitse kâr payı, vade gibi hususlar da konuşulup sisteme girildikten sonra işlem operasyon birimine gönderilir. 261 https://www.albaraka.com.tr/kurumsal-finansman-destegi.aspx ; https://www.kuveytturk.com.tr/kobi/finansman-urunleri/nakdi-finansman ; https://www.turkiyefinans.com.tr/tr-tr/ticari/nakdi-krediler/Sayfalar/finansman-destegi.aspx ; https://www.vakifkatilim.com.tr/tr/ticari/Pages/Kurumsal-Finansman-Destegi.aspx ; https://www.ziraatkatilim.com.tr/kurumsal/nakdi-kredi-urunleri/kurumsal-finansmandestegi/Sayfalar/Kurumsal-Finansman-Destegi.aspx [Erişim tarihi: 26.05.2018]. 65 c) Sipariş formunun gönderilmesi: Operasyon birimi işlemi başlatır. Bu aşamada banka öncelikle müşteriden bir proforma fatura talep eder. Daha sonra malın, proforma faturada belirtilen vasıflarına uygun olarak satıcıya sipariş formu gönderilir. Sipariş formunun gönderilmesi hususunda farklı uygulamalar bulunmaktadır. Bu uygulamalar, düzenlenen evrakların konu edildiği ileriki kısımda ele alınacaktır. d) Müşteriye vekalet verme aşaması: Bu aşamada malın satın alınması ve teslim alınması için müşteri banka tarafından vekil tayin edilir. Bu amaçla müşteri ile bir vekalet formu imzalanır. Bu vekalet, kurumsal kredilerde işlem bazlı olarak verilmektedir. Daha açık bir ifadeyle, firmanın fon talep ettiği her seferde ilgili işlemle kayıtlı olmak şartıyla müşteriye vekalet verilmekte, işlem sonunda vekalet yetkisi de kendiliğinden sona ermektedir. e) Bankanın krediyi sağlama aşaması: Banka, alım satıma ilişkin belgeyi teslim aldıktan sonra satıcının hesap numarasına belirlenen miktarı gönderir. Alım satıma ilişkin belge, fatura veya sevk irsaliyesi gibi malın sevk ve teslim edildiğine dair belgelerdir. f) Alınan teminatlar: Alacağın temliki, nakit bloke, müşteri çek ve senetleri, altın depo hesabı, gayrimenkul ipoteği, araç rehni, gemi ipoteği, işletme rehni ve hisse rehni (borsada işlem gören firmalar için) kurumsal finansmanda teminat olarak kabul edilmektedir. g) Malın teslim-tesellümü: Malın teslim ve tesellümü, satıcı ile müşteri arasındaki anlaşmaya mutabık olarak ve müşteri tarafından, kendisine verilen vekalet yetkisine istinaden gerçekleştirilmektedir. 2.2.5. Bireysel ve Kurumsal Finansman Desteğinde Düzenlenen Belgeler Bireysel ve kurumsal finansman desteğinde, yukarıda anlatılan süreç içerisinde tanzim edilen ve hukuki bağlayıcılık taşıyan birtakım belgeler yer almaktadır. Bu belgelerden konumuzla ilgili olanlar, bireysel ve kurumsal finansman desteği sözleşmeleri ile sipariş formudur. Bu itibarla çalışmanın bu kısmında söz konusu belgeler hakkında bilgi verilecektir. 2.2.5.1. Bireysel ve Kurumsal Finansman Desteği Sözleşmesi Bireysel ve kurumsal finansman desteği sözleşmesi, müşterinin kredi başvurusunun ardından taraflar arasında imzalanan ve hukuki bağlayıcılık taşıyan bir sözleşmedir. Bu sözleşme ile tarafların karşılıklı hak ve yükümlükleri düzenlenmektedir. Sözleşmenin 66 teslim/tesellüm hükümlerine dair olan içeriği tüm katılım bankalarında büyük oranda birbiriyle aynıdır. Ayrıca sözleşmede, kullandırılabilecek kredi tutarı, kâr payı oranları, müşteriden talep edilecek sair ücretler ve geri ödeme planına ilişkin hükümler de yer almaktadır. Sözleşme imzalanmadan önce banka tarafından müşteriye, “Sözleşme Öncesi Bilgilendirme Formu” adı altında bir form verilmekte ve hükümler hakkında genel bilgi edinmeleri sağlanmaktadır. Geri ödeme planı ise sözleşmeye ek olarak iliştirilmektedir. Sözleşmenin konumuzu ilgilendiren maddesi, bankanın yükümlükleriyle ilgili maddesidir. Söz konusu maddede bankanın üretici, satıcı, ithalatçı vs. olmayıp kredi temin eden bir kurum olduğu belirtilmektedir. Bankanın bu konumu ve müşterinin vekil olması sebebiyle malın devredilmesinden, tesliminden, zabtından yahut muhtemel kusurlarından sorumlu olmayıp bu konulardaki sorumluluğun müşteriye ait olduğu ifade edilmektedir. Ayrıca malın bulunması, seçimi, teslim alınması gibi sorumlulukların da müşteriye ait olduğu belirtilmektedir.262 Bu hükümle banka, asıl amacının kredi temini olduğunu açıkça beyan etmekte olup malın teslimi ve ayıbı ile ilgili hiçbir sorumluluk üstlenmemektedir. Bu durum, esasen İslam hukukunda mebinin satımından önce gerekli görülen kabz şartının en fazla üzerinde durulan illeti olan tazmin sorumluluğuna aykırı bir durumdur. Nitekim bu madde, murabahada kabz unsurunun, bankayı satıcı olmaktan çıkarıp kredi veren konumuna yaklaştıran en önemli unsur olduğunu savunanların iddialarını haklı çıkaracak niteliktedir. Katılım bankalarının, ilgili işlemin arka planında şer’i olarak murabaha, yani bir alım satım yaptığını beyan etmesine rağmen sözleşmelerinde bu hükme yer vermesi çelişkili bir durum olarak göze çarpmaktadır. 2.2.5.2. Sipariş Formu Sipariş formu, kurumsal finansman desteğinde kullanılan, satın alınacak malın vasıflarıyla beraber alım talebini satıcıya bildiren belgedir. Sipariş formunun gönderimi sırasındaki ve sonrasındaki aşamalarda katılım bankaları arasında bazı farklı uygulamalar bulunmaktadır. Vakıf Katılım yetkilileri, satıcıya sipariş geçildikten sonra malın teslim edildiğine ve faturanın kesildiğine dair teyit aldıklarını beyan etmişlerdir. Bu teyitleşme 262 https://www.albaraka.com.tr/pdf/BIREYSELFNANSMANSZLEMES.pdf [Erişim tarihi: 30.05.2018]. 67 önce telefonla, daha sonra da sipariş formunun satıcı tarafından kaşe imza yapılıp gönderilmesi suretiyle gerçekleşmektedir. Kaşe imzanın mümkün olmadığı durumlarda ise elektronik posta yoluyla bilgi almaktadırlar. Türkiye Finans ise sipariş formunu elektronik posta ile gönderdikten sonra alınan gönderildi alıntısını teyit için yeterli görmekte, diğer yollarla teyit almaya ihtiyaç hissetmemektedir. Eposta yoluyla satıcıya ulaşılamaması durumunda faks çekme yoluna gitmektedir. Sipariş formunun konumuzla ilgili ibaresi, malın teslim şekline dairdir. Sipariş formunda, satıcıdan mebinin fatura ve irsaliyesini müşteri adına düzenlemesi talep edilmekte olup teslimin müşteri ile satıcının aralarında mutabık kaldıkları koşullar çerçevesinde gerçekleşeceği ifade edilmektedir. Burada fatura ve irsaliyenin doğrudan müşteri adına tanzim edilmesi istenmekte ve teslimin şekli konusundaki ayrıntıların müşteri ile karara bağlanıp teslimin müşteriye yapılacağı belirtilmektedir. 263 Bu durum, – müşteriye vekalet verilmiş olma hususu bir tarafa bırakılacak olursa – genel anlamda bankanın teslim-tesellüm konusunda inisiyatif almadığını göstermektedir. 2.3. Katılım Bankalarında Kabz İçin Uygulanan Yöntemler ve Bu Yöntemlerin Kabz Hükümleri Açısından Değerlendirilmesi Katılım bankalarında uygulanan ve temeli murabahaya dayanan işlemlerin tartışmalı yönlerinden biri mebinin kabzı meselesidir. Teoride mülkiyetin ve tazmin sorumluluğunun bankaya intikali ile neticelenmesi gereken kabz işleminin katılım bankaları tarafından ne şekilde yapıldığı önem arz etmektedir. Bu çerçevede öncelikle katılım bankalarında kabz için uygulanan yöntemlere, ardından da bu yöntemlerin kabz hükümleri açısından değerlendirmesine değinilecektir. 2.3.1. Katılım Bankalarında Kabz İçin Uygulanan Yöntemler Türkiye Katılım Bankaları Birliği’nin Mesleki Tanzim Kararları gereğince katılım bankalarının murabahada mebiyi kabzetmek için uyguladıkları iki yöntem bulunmaktadır. Bu yöntemler, sipariş formu yöntemi ve vekalet yöntemidir. 264 Vekalet yönteminde müşteriye mutlak vekalet verildiği için bu yöntemi “mutlak vekalet yöntemi” 263 http://www.tkbb.org.tr/Documents/TanzimKararlari/EK-2_Siparis_Formumuz.pdf [Erişim tarihi: 30.05.2018]. 264 http://www.tkbb.org.tr/mesleki-tanzim-kararlari#1593 [Erişim tarihi: 27.05.2018]. 68 olarak; sipariş formu uygulamasında ise müşteriye kabz için vekalet verilmesi sebebiyle bu yöntemi “kabza vekalet yöntemi” olarak isimlendirmek uygun olacaktır. 2.3.1.1. Kabza Vekalet Yöntemi Bankaların kabz konusunda uyguladıkları yöntemlerden biri kabza vekalet yöntemidir. Bu yöntemin mutlak vekaletten farkı, malı satın alma işleminin bizzat banka tarafından yapılması ve müşterinin sadece kabz konusunda vekil tayin edilmesidir. Mutlak vekalet yönteminde ise işlemlerin tamamı için vekalet verilir. Banka, satın alacağı mal ile ilgili sipariş formunu satıcıya göndererek icapta bulunmaktadır. Nitekim fakihler, müşteri ve satıcı arasında kurulan akdin yazılı yolla veya elçi vasıtasıyla tamamlanmasına cevaz vermişlerdir. Bu sebeple bankanın günümüzde uygulanan iletişim vasıtalarından faks veya elektronik posta yoluyla satıcıyla iletişime geçip malı alacağını bildirmesi fıkhen sahih bir icab yoludur. Satıcının da icab üzerine faks yoluyla bankaya cevap vermesi veya faturayı göndermesi kabul mahiyetindedir. 265 Böylece satıcı ile banka arasında akit tamamlanmış ve kabz için müşteri vekil tayin edilmiş olur. Burada müşteri, teoride mülkiyeti ve hasar sorumluluğu bankaya ait olan bir malı onun adına vekaleten kabzetmektedir. Kabza vekalet yönteminde önemli olan nokta, bankanın sipariş vermesinden önce malın sevk edilmemiş, fatura ve irsaliyenin düzenlenmemiş olması gerektiğidir. Bunun sebebi bankanın, borcun finansörü konumuna düşmesini engellemektir.266 2.3.1.2. Mutlak Vekalet Yöntemi Bankaların malın kabzını gerçekleştirmek amacıyla uyguladıkları yöntemlerden bir diğeri müşterilerine veya üçüncü bir kişiye alım satım ve malı teslim alma konusunda mutlak vekalet vermeleridir. Bu işlemde banka alım satım ve teslimle ilgili süreci bizzat takip etmemekte, bu konuda bir başkasına yetki vermiş olmaktadır. Teoride üçüncü bir kişinin de alım satım ve teslim işlemleri için vekil tayin edilebileceği söylense de Türkiye’deki uygulama, daha ziyade müşterinin vekil tayin edilmesi yönündedir. 265 İzzeddin Muhammed Hûce, ed-Delîl li’l-murâbaha, Şeriketü’l-Bereke li’l-İstismâr ve’t-Tenmiye, [y.y.] 1998, s. 142. 266 http://www.tkbb.org.tr/Documents/Yonetmelikler/KATILIM%20BANKALARI%20- %20MURABAHA%20%C4%B0%C5%9ELEMLER%C4%B0.pdf [Erişim tarihi: 27.05.2018]. 69 Çağdaş ulemanın pek çoğu, bankanın malı alım konusunda üçüncü kişiye veya müşteriye vekalet vermesinin caiz olduğu yönünde fetva vermişlerdir. Bununla beraber bankanın vekalet vasıtasıyla zamanla fiilen alım satımdan uzaklaşıp tamamen bir finansör gibi hareket etmesi ve mebinin tazmin sorumluluğunu üstlenmemesi endişesinden dolayı vekaletin müşterinin dışında bir kişiye verilmesinin daha uygun olacağı, sadece istisnai durumlarda müşteriye vekalet verilebileceği ifade edilmiştir.267 Bankanın üçüncü kişiye kabz konusunda vekalet vermesinde şekil bakımından bir sakınca görünmemektedir. Çünkü İslam hukukunda bir kimsenin satın aldığı malı kabz etmek için başkasına vekalet vermesi caizdir. Ancak bu meselede problemli nokta, yukarıda da belirtildiği üzere bankanın vekalet yoluyla malı kabzetmesi halinde malın tazmin sorumluluğunu üstlenmediği için bir finansör konumuna geçeceği, bu işlemin de konvansiyonel bankaların uyguladığı faizli kredi verme işlemi ile aynı mahiyette olacağı endişesidir.268 Bankanın müşterisine vekalet vererek malı kabzetmesi meselesi ise daha problemli görünmektedir. Bu konudaki tartışma noktalarından biri, müşterinin malı kabzettikten sonra kendisine satıp satamayacağı meselesidir. Çünkü müşteri malı kendisine satarken akdin iki tarafını aynı anda temsil etmiş olmaktadır. Bu konuda olumlu görüş belirtenler, Ahmed b. Hanbel’in bu işlemde bir sakınca görmemesine ve Maliki mezhebinde bunun müvekkilin iznine bağlı olmasına dayanırlar. 269 Konu ile ilgili olumsuz kanaat bildirenler ise yukarıda da belirtilen, işlemin faizli kredi işlemine benzer hale gelmesi endişesini dile getirmektedirler. Nitekim Abdüssadık b. Hallikan, Fas bankalarında murabaha uygulamasına dair kaleme aldığı eserinde, bankanın malın teslim alınması ve satımı konusunda üçüncü bir kişiye verdiği vekaletin caiz olduğunu; ancak müşterisine vekalet vermesinin caiz olmadığını ifade etmektedir.270 267 Hûce, ed-Delîl, s. 147-148; Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions (AAOIFI), Finans Kuruluşları İçin Faizsiz Bankacılık Standartları, (trc. İ. Emin Aktepe, Mehmet Odabaşı), Türkiye Katılım Bankaları Birliği Yayınları, İstanbul 2012, s. 168. 268 Cebeci, “Modern İslam İktisadı Literatüründe Murabaha Tartışmaları”, s. 132. 269 Cebeci, a.g.e., s. 132. 270 Abdüssâdık b. Hallikân, Bey’u’l-murabaha li’i-âmiri bi’ş-şirâ kemâ yecrîhi fi’l-mesârifi’lmağribiyye, Menşûrâtu’l-Meclisi’l-İlmî, Marakeş 2011, s. 225. 70 Bankanın müşterisine vekalet vererek malı kabzetmesinde üzerinde durulan bir diğer önemli nokta, banka tarafından satın alınan malın kabzı için müşteriye verilen vekaletin, murabaha akdinden tamamen bağımsız ve müstakil bir anlaşma olması gerektiğidir. Bu kaydın getirilmesinin gerekçesi, vekalet anlaşması ile murabahalı satım akdinin birleşerek İslam hukukunda yasaklanmış olan bir akitte iki akit (mürekkep akit) şeklini alması endişesidir.271 Kanaatimizce vekalet yönteminin mutlak olarak uygulanması katılım bankasının mebinin teslim-tesellümündeki rolünü azaltmakta veya bitirmektedir. Bu durum bankaların teslim süreci ile ilgilenmemesine ve sorumluluk almamasına kapı aralayan bir durumdur. Bununla beraber günümüzde katılım bankalarının finanse edilen malın tesliminde vekalet yöntemine eğilimli oldukları görülmektedir. Bu eğilim onların konvansiyonel bankalarla aralarında mevcut olan uygulama farklılıklarını azaltmakta ve işlemlerin giderek faizli bankaların işlemlerine benzer hale gelmesine yol açmaktadır. Ayrıca kabzdan önce satım yasağının illeti olan mebinin tazmin sorumluluğunun alıcı tarafından üstlenilmesi, fiiliyatta gerçekleşmemektedir. Zikredilen problemler mevcut olduğu sürece vekalet yöntemi mahzurlu ve tartışmalı bir işlem olmaya devam edecektir. 2.3.2. Katılım Bankalarında Kabz İçin Uygulanan Yöntemlerin Kabz Hükümleri Açısından Değerlendirilmesi Katılım bankacılığında uygulanan ve arka planında murabahanın yer aldığı finansman işlemleri, çalışmanın birinci bölümünde anlatılan klasik fıkıhtaki kabz hükümleri açısından birtakım tartışmalı hususları ihtiva etmektedir. Bu meselelerin bir kısmı teorik boyutta, bir kısmı da uygulama noktasında olup günümüzde İslam iktisadı alanındaki ilmi platformların gündemini oluşturmaktadırlar. Burada öncelikle teorik, ardından da uygulamadaki meselelere yer verilecektir. Katılım bankalarının uygulamaları değerlendirilirken, İzzeddin Muhammed Hûce tarafından hazırlanan ve Abdüssettâr Ebu Gudde tarafından gözden geçirilen ed-Delîlü’şşer’î li’l-murâbaha başlıklı murabaha rehberi niteliğinde olan eser temel olarak 271 Hûce, ed-Delîl, s. 166. 71 alınmıştır. Bu eser, telifinin Arap dünyasındaki İslami bankaların şer’î danışma kurulu kararlarına dayanıyor olması hasebiyle önemli ve kapsayıcı bir eserdir. 2.3.2.1. Malın Mülkiyetinin Bankaya İntikali Yukarıda ifade edildiği üzere İslam hukuk doktrininde satım akdinde mebinin mülkiyeti, icab ve kabulün tamamlanmasıyla müşteriye intikal etmekte olup kabzın, mülkiyetin intikaline bir etkisi bulunmamaktadır. 272 Dolayısıyla murabaha işleminde mebinin mülkiyeti, satıcı ile karşılıklı icab ve kabulün tamamlanmasıyla bankaya intikal eder. Mülkiyet, mebinin banka tarafından satın alınmasından müşteriye satılmasına kadar geçen sürede bankaya aittir. 273 Müşteri ile yapılan akdin geçerli olabilmesi için müşteriye satılmadan önce mebinin mülkiyetinin bankaya intikal etmiş ve hakiki mülk edinmenin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Malın mülk edinilmesinden önce müşteri ile yapılan akdin geçerliliği söz konusu değildir. 274 Mülkiyetin sırf akitle müşteriye intikal etmiş olacağı belirtilmekle beraber, akitte kabz unsurunun mülkiyetin niteliği üzerinde etkisi bulunmaktadır. Nitekim mebi kabzedilmediği müddetçe bu mülkiyetin zayıf bir mülkiyet olacağı ifade edilmiştir. Mebi üzerinde kabzdan önce tesis edilen mülkiyetin zayıf olmasının sebebi, mebinin satıcının yanında helak olması durumunda akdin münfesih olması, diğer bir ifadeyle yeni malik (müşteri) tarafından tazmin sorumluluğunun üstlenilmemiş olmasıdır. 275 Mülkiyetin nakli konusu ile ilgili olarak üzerinde durulması gereken temel nokta fatura, tapu ve ruhsat gibi belgelerin mülkiyet ifade edip etmeyeceği meselesidir. Resmi tescilin kabz yerine geçebileceği görüşü kabul edilse bile, satım akdinde mülkiyetin intikali için kabz şart olmadığından, resmi tescilin mülkiyetin intikalinde etkili olduğunu söylemek zordur. Nitekim tapu, ruhsat gibi resmi tescil belgelerinin satım akdinin inşasında ana unsur olmadığını, sadece akdi tekit edici vasıtalar olduğunu savunanlara göre bu kayıtların banka adına yapılması zorunlu değildir. Dolayısıyla bu kayıtların doğrudan müşteri adına yapılmış olması mülkiyetin bankaya intikal etmesini engelleyici bir unsur 272 Serahsi, el-Mebsût, XIV, 14; Kâsâni, Bedâiu’s-sanâi’, V, 233; İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 21-22. 273 Hûce, ed-Delîl, s. 173. 274 Hûce, a.g.e., s. 181. 275 Hûce, a.g.e., s. 173. 72 değildir. 276 Diğer taraftan resmi tescilin önemine dikkat çekenler, günümüzde tescil olmaksızın mülkiyetin resmi olarak tanınmadığını, gayrimenkul gibi bazı mallarda tescilin gerekli olduğunu savunmaktadırlar. Nitekim Ürdün İslam Bankası’nın şer’i danışma kurulu, mevzuatın buna müsait olmamasına rağmen resmi tescil belgelerinin önce banka adına düzenlenmesi gerektiği yönünde fetva vermiştir. Bu fetvanın gerekçesi, mülkiyetin fiili olarak intikalinin tescil ile sağlanacağı düşüncesidir.277 Bu unsur, işlemin hakikaten satım akdi olmasını sağlayan bir unsur olarak görülmektedir. Kanaatimizce söz konusu belgeleri mülkiyeti intikal ettirici değil, tekit edici belgeler olarak görmek yerinde olacaktır. Mülkiyetin tam olarak alıcıya intikal ettiğinin göstergesi olan tazmin sorumluluğu da bu belgeler vasıtasıyla alıcı tarafından yüklenilmiş olmaktadır. Bununla beraber söz konusu belgeleri mülkiyetin ve tazmin sorumluluğunun nakli için tek yöntem olarak ele almak isabetli bir tutum değildir. Nitekim günümüzde, bağlı kredi sözleşmesinde olduğu gibi resmi tescilden farklı yöntemlerle de tazmin sorumluluğu alıcı tarafından üstlenilmiş olmaktadır. Netice itibariyle burada kabzın manasının ve gayesinin öne çıkarılarak işlemin sûreten alım satım işlemi olmasının önüne geçilmelidir. Resmi tescil veya bağlı kredi sözleşmesi, bu amaca hizmet eden vasıtalardır. 2.3.2.2. Bankanın Riski Üstlenmesi ve Tazmin Sorumluluğu İslam hukukunda satım akdinde mülkiyetin intikali icab ve kabulle tamamlanmasına rağmen malın tazmin sorumluluğu kabz ile alıcıya geçmektedir.278 Kabzın beraberinde getirdiği risk alma ve helak sorumluluğunu bankaların yüklenip yüklenmediği konusu, üzerinde durulan önemli meselelerden biridir. Çağdaş ulemanın çoğu, murabahada kısa süreliğine de olsa mebinin tazmin sorumluluğunun bankaya intikal etmesini zorunlu görmektedir. Nitekim “el-Harâcu bi’ddamân (malın getirisi tazmin sorumluluğu mukâbilindedir)” kaidesi uyarınca, bankanın mebinin satışından kâr elde etmesinin şer’i gerekçesi, onun tazmin sorumluluğunu üstlenmiş olmasıdır.279 Yusuf el-Karadâvî, Kuveyt’te düzenlenen 2. İslam Bankacılığı 276 Hûce, ed-Delîl, s. 161. 277 Hûce, a.g.e., s. 162. 278 Abdüssâdık b. Hallikân, Bey’u’l-Murâbaha, s. 227. 279 Hûce, ed-Delîl, s. 174. 73 Kongresi’nde, bankanın malı temellük edip helak sorumluluğunu üstlenmesi kaydıyla murabaha işleminin caiz olacağı yönündeki fetvayı hatırlatmakta ve damânı mülkiyetin intikalinin sonucu olarak görmektedir. 280 Bu düşüncenin bir neticesi olarak Arap dünyasındaki bazı İslami bankaların danışma kurulları, hiçbir şekilde bankanın tazmin sorumluluğu altına girmeyen elektrik enerjisi ve uçak yakıtı gibi malların murabaha yoluyla finanse edilmesini caiz görmemektedirler.281 Söz konusu eleştirilere verilen cevaplardan biri, bankanın mebiyi murabahalı olarak müşterisine satarken ona malik olduğu ve tazmin sorumluluğunu üstlendiği yönündedir.282 Bu görüşte olanlara göre buradaki tazmin sorumluluğu, banka ile müşteri arasındaki akdin tamamlanıp müşterinin mebiyi bankadan fiili olarak teslim almasına kadar devam etmektedir. 283 Diğer yandan buna karşı çıkan bazı müellifler ise malın damânını yüklenmek için temellük şartının yeterli olduğunu, bunun hükmî kabz mesâbesinde sayılacağını ve damân için kabzın şart olmadığını ifade etmektedirler.284 Konu ile ilgili üzerinde durulan bir diğer önemli nokta, mebinin sigortalanması meselesidir. Mülkiyetin intikalinin neticesi olarak malın başına gelebilecek helak olma, kusurlu hale gelme gibi muhtemel durumlardan bankanın sorumlu olmasının mülkiyet nazariyesi çerçevesinde müsellem olması sebebiyle gerekli durumlarda mebinin sigortalanmasının da bankanın sorumluluğu altında olduğu ifade edilmektedir. 280 Yusuf el-Karadâvî, “Bey’u’l-murâbaha li’i-âmiri bi’ş-şirâ kemâ tecrîhi’l-mesârifi’l-islâmiyye”, Doha 1983, s. 74. 281 Hûce, ed-Delîl, s. 174. 282 Ahmed Saîd Hâvî, Suveru’t-tehâyil ale’r-ribâ, Dâru İbn Hazm, Beyrut 2007’den naklen, Abdülmecit Abdullah Diyye, “Şübühât ve Rudûd alâ Bey’i’l-Murâbaha li’l-Âmiri bi’ş-Şirâ kemâ Tücrîhi’lMesârifü’l-İslâmiyye”, Mecelletü’z-Zerkâ li’l-Buhûs ve’d-Dirâsâti’l-İnsâniyye, 2/9 (2009), s. 101. 283 Abdullah Muhammed Nur Ali, “Tahlîlü mehâtırı’l-istismâr fi’l-mesârıfi’l-islâmiyye beyne’nnazariyyeti ve’t-tatbik”, Râbıtatu’l-Âlemi’l-İslamiyye, Suud 2002’den naklen, Abdülmecit Abdullah Diyye, “Şübühât ve Rudûd alâ Bey’i’l-Murâbaha li’l-Âmiri bi’ş-Şirâ kemâ Tücrîhi’l-Mesârifü’lİslâmiyye”, Mecelletü’z-Zerkâ li’l-Buhûs ve’d-Dirâsâti’l-İnsâniyye, 2/9 (2009), s. 101. 284 Cebeci, “Modern İslam İktisadı Literatüründe Murabaha Tartışmaları”, s. 131. 74 Dolayısıyla sigorta poliçesinin banka adına yapılması ve primlerin banka tarafından ödenmesi gerekmektedir.285 Üzerinde durulması gereken bir başka husus ise bankanın satım akdi esnasında malda ortaya çıkabilecek kusurlardan beri olduğunu şart koşmasıdır. Satıcının maldaki kusurlardan beri olması şartıyla yapılan satım akdi fıkhen geçerli bir akit olup, söz konusu şart bağlayıcı niteliktedir.286 Nitekim İslam hukukunda satıcının akit esnasında maldaki kusurlardan beri olduğunu şart koşması caizdir. Dolayısıyla satıcı konumundaki katılım bankasının da böyle bir şart ileri sürmesinde şeklen herhangi bir mahzur görünmemektedir. Bununla beraber katılım bankasının söz konusu şartı mutat hale getirerek sürekli kusur sorumluluğunu üzerinden atan bir tutum içinde olması problemli bir durum olarak göze çarpmaktadır. Mebinin tazmin sorumluluğunun banka tarafından üstlenilmesi konusu, üzerinde durulması gereken ve meselenin özünü teşkil eden bir konudur. Nitekim fukaha, kabzın anlamının mülkiyetin, tazmin sorumluluğunun ve tasarruf yetkisinin kabzedene intikal etmesi olduğunu söylemektedirler. Mülkiyetin ve tasarruf yetkisinin intikali için de öncelikle tazmin sorumluluğunun üstlenilmiş olması gerekmektedir. Bu itibarla hakiki bir alım satım gerçekleşmesi gereken modern murabaha işlemlerinde bu hususun dikkate alınıp tazmin sorumluluğunun bankaya intikalini sağlayıcı vasıtaların geliştirilmesi, İslam hukukunun satım akdindeki gayesine mutabık bir tutum olacaktır. Ayrıca yapılan işlemlerin şeklîlikten uzaklaşması için de tazmin sorumluluğunun banka tarafından üstlenilmesi gerekmektedir. 2.3.2.3. Konunun Vaadin Bağlayıcılığı ile İlişkisi Murabahada vaadin bağlayıcılığı konusu, malın teslimi meselesi ile ilgili olan önemli konulardan biridir. Vaadin bağlayıcı olduğu murabaha akdinin cevazı konusunda İslam hukukçuları ihtilaf etmektedirler. Bu tür bir işlemin caiz olmadığı görüşünde olanlar, söz konusu işlemlerin bir satım içerisinde iki satım içerdiğini ve akdi mürekkep akit haline getirdiğini ifade etmektedirler. Mürekkep murabaha akdi de malın teslimi ile ilgili 285 Hûce, ed-Delîl, s. 173-176. 286 Ali Haydar Efendi, Düreru’l-hukkâm, I, 348-349. 75 birtakım problemleri beraberinde getirmektedir. Bu problemler, kişinin malik olmadığı veya kabzetmediği malı satması ve zararına katlanmadığı şeyin kazancını elde etmesi ile ilgilidir.287 Vaadin bağlayıcı olduğu mürekkep murabaha uygulamasının malik olunmayan şeyin satımını içerdiğini savunanlara göre işlemin başında bankanın malı satın almayı ve müşteriye satmayı vadetmesi esasında başlı başına bir akittir. Dolayısıyla vaadin bağlayıcılığı sebebiyle akit, esasında işlemin başında tamamlanmakta ve banka malik olmadığı malı satmış olmaktadır. Bu görüşte olanlara göre bankanın daha sonra müşteri ile ayrı bir akit yapması sonucu değiştirmemektedir. Ayrıca mürekkep murabahaya cevaz vermeyenler, yine aynı gerekçeyle söz konusu işlemin, malın kabzdan önce satım yasağı ile tazmin sorumluluğu üstlenilmeyen malın kârını elde etme yasağı kapsamına girdiğini ifade etmektedirler. Onlara göre başta yapılan bağlayıcı vaatleşme müstakil bir akit mesabesinde olup bu işlemle banka henüz kabzetmediği malı satmakta ve hasar sorumluluğunu üstüne almadan kâr elde etmektedir.288 Konuyu mürekkep murabaha bağlamında değerlendiren Ahmet İnanır, ulemanın murabaha işlemleriyle ilgili söz konusu eleştirilerini isabetli bulmamaktadır. 289 Kanaatimizce vaadin bağlayıcı olduğu mürekkep murabaha ile ilgili dile getirilen sakınca ve eleştirilerde haklılık payı bulunmaktadır. Nitekim murabaha akdinin başında müşteri ile imzalanan bağlayıcı nitelikteki genel kredi sözleşmesi, ulemanın endişelerini haklı çıkaracak niteliktedir. Bununla beraber vaatleşme aşamasının doğrudan müstakil bir akit kabul edilmesi isabetli görünmemektedir. Nitekim İslam hukukunda akdi yapan tarafların iradelerini kesin ve net şekilde ortaya koymaları gerekmektedir. Bu sebeple vaatleşmenin, açık irade beyanı ile kurulan bir akit mesabesinde kabul edilmesi doğru değildir. 287 Ahmet İnanır, İslam Hukukunda Bileşik Mürekkep Mali Sözleşmeler ve Çağdaş Finansman Yöntemlerindeki Uygulamaları, Gece Kitaplığı Yayınları, Tokat 2015, s. 250-251. 288 İnanır, İslam Hukukunda Bileşik Mürekkep Mali Sözleşmeler ve Çağdaş Finansman Yöntemlerindeki Uygulamaları, s. 254-261. 289 Ahmet İnanır’ın konuyla ilgili değerlendirmesi için bkz. İnanır, İslam Hukukunda Bileşik Mürekkep Mali Sözleşmeler ve Çağdaş Finansman Yöntemlerindeki Uygulamaları, s. 257-262. 76 2.3.2.4. Tapu, Ruhsat ve Fatura Gibi Resmî Belgelerin Durumu Bugün bankacılık işlemlerindeki kabz uygulaması, klasik literatürde yer alan sözlü akit ve hükmî kabza binaen kendine meşruiyet alanı bulmaktadır. Bu itibarla tapu, ruhsat ve fatura gibi resmi belgelerin alıcıya tesliminin hükmen teslim sayılacağı görüşü ön plana çıkmaktadır. Nitekim kabzı mülkiyetin zorunlu bir sonucu olarak ele alan alimler, resmi tescilin kabz yerine geçeceğini ve tescil işlemine dair belgeleri elinde bulunduranın malı kabzedip helak sorumluluğunu üstlenmiş olacağını belirtmektedirler.290 Çünkü kayıt ile mülkiyet karşı tarafa intikal etmiştir ve artık malı kimin teslim alacağı konusunun mülkiyet üzerinde bir etkisi bulunmamaktadır. Aynı şekilde uluslararası ticarette kargo tescil belgelerinin tesliminin hükmî kabz yerine geçeceğini söyleyenler vardır. 291 Buradaki teslimin hükmî kabz sayılması, bankaya malda hakimiyet ve tasarruf yetkisini sağlaması sebebiyledir. 292 Buna mukabil işlemin faizli finansmana benzememesi ve gerçek anlamda murabaha olması amacıyla aşamaların somut olarak gerçekleşmesi gerektiğini düşünen alimler, malın banka tarafından fiili olarak kabzedilmesi ve depolanması gerektiğini vurgulamaktadırlar. Buna binaen, malın banka tarafından emaneten satıcının deposunda bırakılması, bankanın malın helak riskini üstlenmesi koşuluyla geçerli bir kabz işlemi olarak kabul edilmiştir.293 Banka tarafından satın alınan malın faturasının kimin adına kesildiği ve tapu, ruhsat gibi kayıt işlemlerinin kim adına yapıldığı konusu üzerinde önemle durulan meselelerden biridir. Kural olarak belge ve faturaların banka adına düzenlenmesi, yani malın önce banka tarafından satın alınıp kabzedilerek tazmin sorumluluğunun üstlenilmesi ve daha sonra müşteriye satılması fikri kabul görmektedir. Ancak günümüzde çoğu uygulamanın bunun aksine olduğu görülmektedir. Katılım bankalarının murabaha işlemlerinde fatura, tapu ve ruhsat gibi tescil işlemleri doğrudan müşteri adına düzenlenmektedir. Bir kimsenin adı geçen mala malik olduğunun göstergesi olan bu belgelerin doğrudan müşteri adına düzenlenmesi, yapılan işlemin hakiki anlamda murabaha olmaktan çıkıp 290 Hûce, ed-Delîl, s. 168. 291 Abdüssâdık b. Hallikân, Bey’u’l-murâbaha, s. 228. 292 Hûce, ed-Delîl, s. 171. 293 Hûce, a.g.e., s. 167. 77 sıradan bir finans işlemine dönüştüğü gerekçesiyle alimlerin bir kısmından eleştiri almaktadır.294 Bu alimler, söz konusu belgeleri mülkiyetin intikalini etkileyici bir unsur ve hamilinin malı kabzetmesine yetki veren vesikalar olarak görmektedirler. Dolayısıyla bu belgelerin doğrudan müşteri adına düzenlenmesinin caiz olmadığını, ancak belgede banka ile beraber müşterinin adının da zikredilebileceğini ifade etmektedirler.295 Ayrıca söz konusu işleme; gerekli durumlarda müşterinin bankaya başvuramaması, taraflardan birinin işlem tamamlanmadan ölmesi durumunda hakkının zayi olacağı düşüncesi, malik olmadan satma yasağının çiğnenmiş olması, tazmin sorumluluğu üstlenilmeyen malın kârının elde edilmesi ve riskin paylaşılmaması sebebiyle yapılan işlemin faizli işleme yaklaşması gibi eleştiriler de yöneltilmektedir.296 Katılım bankaları zikredilen eleştirileri kendi açılarından değerlendirerek cevap verme yoluna gitmektedirler. Konuyla ilgili olarak İshak Emin Aktepe, İslam hukukunda söz konusu belgelerin müşteri adına düzenlenme şart bulunmadığını, dolayısıyla bu belgelerin mülkiyetin müşteriye intikal etmesinde herhangi bir etkisinin olmadığını ifade etmektedir. Bu belgelerin yalnızca taraflar arasında herhangi bir anlaşmazlık çıkması durumunda mülkiyetin sübutunun delili olarak kullanılabileceğini, bu durumun da mülkiyetin intikali ile ilgili olmadığını söylemektedir.297 Katılım bankalarının fatura, tapu ve ruhsatı üzerine almaması ile ilgili olarak ileri sürülen bir diğer gerekçe de bu belgelerin katılım bankası adına düzenlenmesinin ilave masraflar ortaya çıkaracağı gerekçesidir. Belgeler katılım bankası adına düzenlendiğinde malın maliyetinin, dolayısıyla da maliyet üzerine konan kâr payı miktarının artacağı ve bu durumun da müşterilerin zararına yol açacağı ileri sürülmektedir. 298 Müşteriye alım satıma ilişkin mutlak vekalet verilmesinin caiz olduğunu savunanlar, bu belgelerin müşteri adına düzenlenmesinde de bir sakınca görmemektedirler. Bunun gerekçesi, resmi muamelelerde vekilin, müvekkilin ismini beyan etmesinin şer’an şart 294 Hûce, ed-Delîl, s. 153. 295 Abdüssâdık b. Hallikân, Bey’u’l-murabaha, s. 227. 296 Cebeci, “Modern İslam İktisadı Literatüründe Murabaha Tartışmaları”, s. 129. 297 İshak Emin Aktepe, Sorularla Katılım Bankacılığı, Türkiye Katılım Bankaları Birliği Yayınları, İstanbul 2013, s. 98-99. 298 Aktepe, a.g.e., s. 99. 78 koşulmamasıdır. Fakat burada önemli olan, işlemin gerçekte kimin için yapıldığı konusunda anlaşmazlığa mahal vermemek adına işlem esnasında vekilin vekalet vasfını beyan etmesidir. Dolayısıyla bazı alimler, danışma kurullarının nezaretinde bu belgelerin müşteri adına düzenlenmesinin caiz olduğu görüşündedirler.299 Netice itibariyle tapu, ruhsat gibi belgelerin satım akdinin inşasında ana unsur olmayıp sadece akdi tekit edici vasıtalar olduğunu savunanlara göre bu kayıtların banka adına yapılması zorunlu değildir. 300 Üzerinde durulması gereken bir başka husus da bizzat devletin yapılan murâbaha işlemleri sırasında tapu, ruhsat ve fatura nevinden belgelerin banka adına düzenlenmesini zorunlu tutmamasıdır. Bu belgelerin mülkiyetin intikaline herhangi bir etkisi olmadığını ve katılım bankasına ilave masraflar yükleyeceğini düşünen araştırmacılara göre devletin böyle bir zorunluluk yüklememesi durumunda katılım bankasının bu belgeleri önce kendi adına sonra da müşterisi adına düzenletmesi anlamsız kalmaktadır.301 Kanaatimizce, bu hususta devlet tarafından bir yaptırım uygulanmaması söz konusu belgelerin katılım bankası adına düzenlenmesini tamamen anlamsız kılmamakta ve bu işlemi gereksiz hale getirmemektedir. Söz konusu belgeler, tazmin sorumluluğu ve mülkiyetin filli olarak bankaya intikalini sağlayıcı vasıtalar olmaları sebebiyle önem taşımaktadırlar. Bununla birlikte bu belgeler, mülkiyetin ve tazmin sorumluluğunun intikalini sağlayıcı yegâne vasıtalar olarak da değerlendirilmemelidir. 2.3.2.5. Vergilendirme Sisteminden ve İş Yükünden Doğan Problemler Murabaha işleminde katılım bankalarının karşılaştıkları problemlerden biri de vergilendirme sistemi ile ilgilidir. Katılım bankası malı alırken vergi ödemekte, daha sonra müşteriye sattığı esnada yine vergi ödemek zorunda kalmaktadır. Böylece murabaha işleminden elde ettiği kâr azalmakta, hedeflediği kârı alabilmek için de malı müşterisine daha pahalıya satmak durumunda kalmaktadır. Netice itibariyle hem bankaya 299 Hûce, ed-Delîl, s. 153-154. 300 Hûce, a.g.e., s. 161. 301 Aktepe, Sorularla Katılım Bankacılığı, s. 99. 79 hem müşteriye zararı olan bu problemli durumu katılım bankaları, resmi tescil yerine müşterileri ile sözlü akit yaparak ve sadece fatura ile yetinerek aşmışlardır.302 Modern murabaha fikrini ortaya atan kişi olarak kabul edilen Sami Hasan Hammûd iki kere vergi ödeme problemi karşısında şöyle bir çözüm önermektedir: İslamî bankalara, kendisi için değil, daha sonra belirlenecek bir başkası adına mal alma hakkı verilmelidir. Batı’da yaygın olan bu yöntem –müşterinin kim olduğu satıcının rızasının selameti üzerinde etkili olmadıkça- fıkhî prensiplere aykırı değildir. Örneğin banka bir araba satın aldığında, trafik dairesi, müşterinin –banka tarafından sonradan belirlenecek olması itibarıyla- muallak olmasını kabul edecektir. Bu süreyi 5 ya da 7 gün gibi kısa bir süreyle sınırlandırmak caizdir.303 Ancak Türkiye’de halihazırda çift vergilendirme problemini çözme amaçlı bir hukuki düzenleme yapılmış değildir. Katılım bankalarının günlük işlem hacminin yüksek seviyelere ulaşmış olması sebebiyle günümüzde malın teslim sürecini takip etmek zorlaşmıştır. Bu sebeple katılım bankasının söz konusu işlemlerde muamelat hukukunda geçerli olan şer’i kaidelere riayet edememesini iktisadi bir zorunluluk olarak görenler vardır. Bu görüşte olanlara göre bankanın malı satmadan önce fiilen kabzetmesini şart koşmak, bankaya ait müstakil depoların tesis edilmesini ve teslim işiyle ilgilenen görevlilerin istihdam edilmesini gerektirmektedir ki bu durum, doğrudan müşterinin zararına olan bir durumdur. Dolayısıyla zarurete binaen işlemler fiili olarak yürümemektedir. 304 Diğer yandan söz konusu işlemlerde hükmî teslimi öne çıkaranlar vardır. Bu görüşte olanlara göre bazı malların kabzı hakiki şekilde yapılırken bazı mallar hükmen kabzedilebilmektedir. 302 Cebeci, “Modern İslam İktisadı Literatüründe Murabaha Tartışmaları”, s. 128. 303 Sami Hasan Hammûd, “Tatbîkâtü buyû‘i’l-murâbaha li’l-âmir bi’ş-şirâ mine’l-istismâri’l-basît ilâ binâi sûki re’si’l-mâli’l-islâmî me‘a ihtiyâri tecribeti benki’l-Bereke fi’l-Bahreyn nemûzecen ve ameliyyen”, Huttatü’l-istismâr fi’l-bünûki’l-islâmiyye: elcevânibü’t-tatbîkıyye ve’l-kadâyâ ve’l-müşkilât, Amman 1990, s. 431-432’den naklen, İsmail Cebeci, Modern İslam İktisadı Literatüründe Murabaha Tartışmaları, s. 129. 304 Ebu Hâzim Yahya İsmail el-Îd, “Bey’u’l-Murâbaha fi’l-Bunûki’l-İslamiyye beyne’l-Hılli ve’tTahrîm”, Mecelletü’l-Hikmet, 6, (1995), s. 244. 80 Örneğin araba alımında, müşteriyle yapılan vekalet akdi ile -mebinin bulunduğu yere bakılmaksızın- arabanın tahliyesinin akabinde kabz işlemi hükmen tamamlanmış olur.305 2.4. Katılım Bankalarının Kabza Dair Uygulamaları ile İlgili Çağdaş Ulemanın ve Fıkıh Heyetlerinin Görüşleri Konunun klasik fıkıh doktrinine dair boyutu kadar, çağdaş alimlerin ve fıkıh heyetlerinin meseleyle ilgili fetva ve görüşleri de konunun daha iyi anlaşılması açısından önem arz etmektedir. Nitekim çağdaş ulema, uygulamadaki problemlere vukûfiyetleri sebebiyle meseleyi daha dakik şekilde analiz etmekte ve öneriler getirmektedir. Bu sebeple burada bazı çağdaş alimlerin ve fıkıh heyetlerinin konuyla ilgili görüşlerine yer verilecektir. Ancak burada, çalışmanın kapsamını ve amacını aşacağından dolayı konuya dair görüş belirtenlerin tamamının görüşleri zikredilmeyip sadece bireysel ve kurumsal olarak birkaç ismin görüşüne yer verilecektir. 2.4.1. Çağdaş Ulemanın Görüşleri Sami Hasan Hammûd, murabahanın kişinin yanında olmayanın satımı olmadığını ifade etmektedir. Çünkü murabahada banka, mebiye malik olmadan onu müşteriye satmamaktadır. Ayrıca bu işlemin, tazmin sorumluluğu üstlenilmeyen şeyin kârını elde etmek olduğu iddiasını da reddetmektedir. Nitekim söz konusu işlemde banka mebiye malik olmakta ve tazmin sorumluluğunu üstlenmektedir. Mebinin helak olması durumunda hasar sorumluluğu bankaya aittir. Bu sebeple işlemden elde edilen kâr meşrudur.306 Ali Muhyiddin el-Karadâği’, kabzın toplumun örfüne bırakılmış bir husus olduğunu, geçmiş toplumların örfünde uygulanan kabz ve teslim yöntemlerinin bugün için bağlayıcı olmayacağını söylemektedir. Kabzın akitteki en önemli sonuçlarından birinin tazmin 305 Abdullah Muhammed Nur Ali, “Tahlîlü mehâtırı’l-istismâr fi’l-mesârıfi’l-islâmiyye beyne’nnazariyyeti ve’t-tatbik”, Râbıtatu’l-Âlemi’l-İslamiyye, Suud 2002’den naklen, Abdülmecit Abdullah Diyye, “Şübühât ve Rudûd alâ Bey’i’l-Murâbaha li’l-Âmiri bi’ş-Şirâ kemâ Tücrîhi’l-Mesârifü’lİslâmiyye”, Mecelletü’z-Zerkâ li’l-Buhûs ve’d-Dirâsâti’l-İnsâniyye, 2/9 (2009), s. 102. 306 Sami Hammûd, Tatvîru’l-a’mâli’l-masarfiyye bimâ yettefiku ve’ş-şerîatü’l-islâmiyye, Matbaatü’şŞark ve Mektebetuhâ, Amman 1982, s. 433. 81 sorumluluğunun intikali olduğunu belirten Karadâği, gıda maddesi dışındaki malların kabzdan önce satımının caiz olduğunu ifade etmektedir. Buna ilaveten murabaha işleminin malik olunmayanın satımı olduğu yönündeki itirazı kabul etmemektedir. Karadâği, uluslararası ticarette mebinin banka tarafından gönderilen ülkenin limanına ulaşmadan müşteri tarafından kabzın gerçekleşmiş olmayacağını söylemektedir.307 Yanında olmayanın satımının yasaklığıyla ilgili Yusuf el-Karadâvî’nin görüşü, bu yasağın taraflar arasında münazaaya yol açma endişesinden dolayı varit olduğu yönündedir. Ona göre kişinin yanında olmayan malı satması yasağı, malın teslim edilememesi ihtimalinin taraflar arasında münakaşaya yol açması sebebiyle varit olmuştur ve taabbudî değil, mualleldir. Bir hükümdeki illetin ortadan kalkmasıyla hükmün de aslına, yani ibahaya döneceği fakihler tarafından müsellem olarak kabul edilen bir husustur. Dolayısıyla söz konusu yasaktaki illetin ortadan kalkması durumunda hükmün de ibahaya döneceğini söylemek mümkündür. Günümüzde gelişen iletişim ve ulaşım vasıtaları sayesinde malın yerini, teslim zamanını ve teslim mekanını tespit etmek eskiye göre çok daha kolaydır. Nitekim günümüzdeki bir tüccar, dünyanın tüm pazarlarının tüccarlarıyla kolaylıkla iletişime geçebilmekte istediği malı kısa bir sürede satın alıp kabzedebilmektedir. Dolayısıyla burada hadisin illeti olan teslimin gerçekleşmemesi veya münakaşa ihtimali bulunmamaktadır. Netice itibariyle yanında olmayanın satımının yasaklığı hükmünün günümüz şartlarında yeniden değerlendirilip bu konuda hükmün illeti ile bağdaşır yeni bir hüküm vermek gerekmektedir.308 Bekir b. Abdullah Ebu Zeyd, murabahanın caiz olabilmesi için banka ile müşteri arasında hasar sorumluluğunu üstlenecek tarafın belirlenmesine yönelik bağlayıcı bir anlaşmanın yapılmamış olması gerektiğini ifade etmektedir. Zira bu hususta asıl olan, tazmin sorumluluğunu bankanın üstlenmesidir. Ayrıca bankanın malı kabzedip mülkiyetine tam olarak geçirmesinden önce müşterisine satmasının caiz olmadığını belirtmektedir. 309 307 Karadâği, “el-Kabz”, s. 631-633. 308 Karadâvî, “Bey’u’l-Murabaha”, s. 18-19. 309 Bekir b. Abdullah Ebu Zeyd, “el-Murâbaha li’l-âmiri bi’ş-şirâ bey’u’l-muvâade”, Mecelletü Mecmeı’lFıkhi’l-İslâmî, 5/2 (1988), s. 989. 82 Modern murabahada kabzla ilgili uygulanan yöntemlere temkinli yaklaşan alimlerden biri, Refik Yunus el-Mısrî’dir. Refik Yunus el-Mısrî, Süleyman el-Eşkar’ın kitabını değerlendirdiği yazısında Eşkar’ın murabahanın caiz olması için zikrettiği kaidelerden birinin, mebinin müşteriye satımından önce banka tarafından mülk edinilmesi ve tazmin sorumluluğunun üstlenilmesi olduğunu ifade etmektedir. Mısrî, bu konuda Eşkar ile aynı görüşte olduğunu ifade etmektedir.310 Çağdaş araştırmacılardan Muhammed Emin ed-Darîr ise yanında olmayanın satımını nehyeden rivayetler sebebiyle, murabahanın caiz olması için banka ile müşteri arasındaki satım akdinin, bankanın malı satın alıp mülkiyetine geçirdikten sonra yapılması gerektiğini ifade etmektedir. Ayrıca söz konusu hadislerdeki ifadenin, kişinin malik olmadığı tüm malları kapsayıp kapsamadığı konusunu irdelemektedir. Darîr, hadislerdeki yasağın selem akdi ile ilgili olmayıp mebinin peşinen teslimini gerektiren satım akdi ile ilgili olduğunu söylemektedir. Nitekim yasağın illeti olan garar ve teslime güç yetirememe durumu, selem akdinde zail olmakta veya azalmaktadır. Çünkü satıcının, zimmette mevsuf olan mislî mal borcunu ödeyebilme ihtimali yüksektir. Netice itibariyle Darîr, selem dışındaki tüm alım satımların yasak kapsamına girdiğini belirtmektedir.311 Hüsameddin Affâne de bankanın genel anlamda işlemlerinden elde edeceği kârın, süreç içerisinde müşterinin hakkını gözetmiş olmak adına tazmin sorumluluğunu da beraberinde getirmesi gerektiğini ifade etmiştir.312 Konuyla ilgili olarak Hacı Mehmet Günay, faizsiz finans kurumlarına meşruiyet kazandıran unsurun, bu kurumların fiilen ticari işlem yapmaları olduğunun altını çizmektedir. Bununla beraber söz konusu kurumların mevzuatı yahut sistemi gerekçe göstererek ticari işlemden doğan risk ve sorumlulukları üstlenmediğini belirten Günay, bu durumun işlemlerde şeklîliğe yol açtığını ve bu kurumlar hakkında ciddi meşruiyet problemleri doğurduğunu ifade etmektedir.313 310 http://www.feqhweb.com/vb/t12222.html [Erişim tarihi: 27.05.2018]. 311 Sıddık Muhammed Emin ed-Darîr, “el-Murâbaha li’l-âmiri bi’ş-şirâ”, Mecelletü Mecmeı’l- Fıkhi’lİslâmî, 5/2 (1988), s. 1003-1004. 312 Hüsameddin Affâne, Bey’u’l-murâbaha li’l-âmir bi’ş-şirâ, Şeriketü Beytu’l-Mâl el-Filistinî el-Arabî, Kudüs 1996, s. 128. 313 Hacı Mehmet Günay, “Faizsiz Finans Yöntemlerinden Murabahanın Faizle İlişkisi”, s. 247. 83 Servet Bayındır, katılım bankalarının malın teslim süreciyle ilgilenmeksizin müşteriyi borçlandırdıklarını ve teslim sürecinde malın helak olması veya kusurlu hale gelmesi durumunda sorumluluğu müşteriye yüklediklerini belirtmektedir. Olası helak veya hasar durumunda müşterinin akdi feshetme muhayyerliğinin olmayıp her durumda bedeli ödemek zorunda kalmasının murabahanın fıkhen cevazına halel getirdiğini ifade etmektedir. Bu hükmün gerekçeleri olarak, riski üstlenilmeyen kazancın ve teslim gücü ile mülkiyet dahilinde olmayan malı satmanın yasaklığına değinmektedir. Ayrıca murabaha esnasında imzalanan sözleşmede koşulan şartların bankayı finansör konumuna getirdiğini söylemektedir. Tüketiciyi Koruma Hakkında Kanun’un, tüketici kredisinde bankayı da sorumlu kılan ilgili maddesine değinen Bayındır, katılım bankalarının fıkha aykırı olan söz konusu şartları sözleşmelerinden çıkarıp risk ve kazancın paylaşımı anlayışıyla hareket etmeleri gerektiğini belirtmektedir. 314 Söz konusu kanun maddesi çalışmanın ileriki kısımlarında ele alınacaktır. Mehmet Odabaşı, katılım bankalarının kabz için uyguladığı yöntemlerden sipariş usulünü daha emin ve güvenilir bulmaktadır. Bununla beraber Odabaşı, satıcıya ulaşmanın mümkün olmadığı durumlarda vekalet yöntemine de gidilebileceğini belirtmekte ve her iki yöntemin de malın mülkiyetini bankaya devrettiğini ifade etmektedir. Dolayısıyla katılım bankası bu ilk akitle mala malik olmaktadır. Ayrıca banka ile satıcı arasında yapılan ilk akdin, bankanın daha sonra müşteriye yapacağı satım akdinden tamamen bağımsız olduğunu belirtmektedir.315 İshak Emin Aktepe tapu, ruhsat gibi mebi ile ilgili belgelerin banka adına düzenlemesinin fıkhen gerekli olmadığı görüşündedir. Aktepe’ye göre kabzdan önce satım yasağının muhtemel illeti, sahte işlemler vasıtasıyla faizciliğe girilmesi endişesi ve gıda maddelerinde malın tesliminde problem çıkmasının engellenmesidir. Dolayısıyla günümüzde faizcilik amacı gütmeyen ve malın büyük oranda belirtilen vadede teslim edildiği piyasalarda yasağın illeti ortadan kalkmış olup bu piyasalarda her türlü malın 314 Servet Bayındır, İslam Hukuku Penceresinden Faizsiz Bankacılık, Rağbet Yayınları, İstanbul 2005, s. 90-92. 315 http://www.tkbb.org.tr/Documents/Yonetmelikler/KATILIM%20BANKALARI%20- %20MURABAHA%20%C4%B0%C5%9ELEMLER%C4%B0.pdf [Erişim tarihi: 15.05.2018]. 84 teslimden önce satımının caiz olduğu söylenebilir. Ayrıca Aktepe, alım satım ve mal teslimini bizzat takip etmenin banka açısından zor ve külfetli olduğunu ifade etmektedir. Bankaların kabz için uyguladıkları vekalet yönteminin dinen geçerli olduğunu, bu yolla yapılan murabahanın gerçek bir alım satım işlemi olduğunu söylemektedir.316 Çağdaş ulemanın bir kısmının, katılım bankalarının söz konusu işlemleri hakkında daha müsamahalı davrandığı görülmektedir. Diğer taraftan söz konusu işlemlerdeki problemlere dikkat çeken alimler, daha temkinli davranıp bu işlemlerin cevazı konusunda birtakım kayıt ve şartlar getirmektedirler. Ne var ki bu kayıt ve şartların ideal durumu yansıtmakta olup günümüz uygulamalarında çoğunlukla yer almadığı görülmektedir. 2.4.2. Fıkıh Heyetlerinin Görüşleri Murabahada malın teslimi meselesinde bireysel görüş ve fetvalar yanında heyet görüşleri de çeşitli platformlarda beyan edilip yayınlamıştır. Konuyla ilgili görüş beyan eden heyetlerin en önemlileri, AAOIFI (Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions) ile İslam Konferansı Teşkilatı’na bağlı İslam Fıkıh Akademisi’dir. Bu sebeple burada AAOIFI ile İslâm Fıkıh Akademisi’nin görüşlerine yer verilecektir. “Faizsiz Bankacılık Standartları” başlığıyla Türkçeye de çevrilen AAOIFI kararlarında on sekizinci İslami standart, teslim ve tesellümle ilgilidir. AAOIFI, teslim şekli konusundaki tutumu, bu hususta kural olarak örf ve teamülün dikkate alınacağı ve konu hakkında fakihlerin görüş birliği (icmâ) bulunduğu yönündedir. 317 Dolayısıyla teslim şekli konusunda bir beldede belirli bir uygulama örf haline gelmişse buna itibar edilir. Ayrıca gayrimenkul mallarda hakiki teslimin tahliye ile gerçekleşeceği belirtilmektedir. Buna ek olarak tapu sicil sistemlerini kullanan ülkelerde gayrimenkul mal üzerine konulan ipoteğin, bu konuda oluşmuş örf sebebiyle hükmî teslim sayılacağı ifade edilmektedir. Menkul mallarda ise teslimin tahliye ile gerçekleşeceği ve gayrimenkulde olduğu gibi menkul mal üzerinde alacaklı lehine rehin tesis etmenin hükmî teslim sayılacağı ifade edilmektedir. Bunun dayanağı, teamülde menkul mal ile ilgili söz konusu 316 Aktepe, Sorularla Katılım Bankacılığı, s. 86-87. 317 AAOIFI, s. 400. 85 kayıtların hakiki teslim gibi işlev görmesidir. Aynı şekilde konşimento ve antrepo makbuzunun teslimi de AAOIFI’ye göre hükmî teslim yerine geçer. 318 AAOIFI’nin teslim ve tesellüme dair olan kararında, gıda maddelerinin kabzdan önce satımını yasaklayan hadislerin ve Şariin hakkında kesin hüküm belirtmediği konularda devreye giren örfün delil olarak kullanıldığı görülmektedir. AAOIFI’nin getirdiği deliller, konuyla ilgili hükümlerin amacına uygunluk açısından yeterli görünmemektedir. Nitekim teslim ve tesellümle ilgili prensipler serdedilirken İslam hukukunun, nimetin külfet karşılığı olduğuna ve tazmin sorumluluğu üstlenilmeyen malın satımının yasak olduğuna dair genel prensiplerinin de göz önünde bulundurulması şeriatin maksadını ve özünü kavrama açısından daha isabetli bir tutum olacaktır. AAOIFI, murabaha hakkında düzenlediği standartta bankanın malın mülkiyetini devralmadan önce müşteriyle satım akdi yapmasının haram olduğu ifade etmektedir. Müşterinin tescil ile ilgili belgeleri teslim alması veya malda tasarruf etme imkanını elde etmesi hükmen teslim sayılmaktadır. Ayrıca uluslararası işlemlerde malın yükleme belgelerinin teslim alınması, hükmen teslim kabul edilir. Malın kabzında vekalet verme konusunda AAOIFI’nin görüşü, vekaletle tesellüm caiz olmakla beraber, bu vekaletin üçüncü bir kişiye verilmesi gerektiği yönündedir. Müşteriye vekalet verme yöntemine sadece çok zaruri durumlarda başvurulmalıdır. Ayrıca müşteriye verilen vekaletin sadece teslim almaya yönelik olması gerekir. Müşteriye malı kendisine satması için vekalet verilmemelidir. Ayrıca malın banka tarafından satın alınması esnasında düzenlenen fatura vb. belgeler müşteri adına değil, banka adına düzenlenmelidir. AAOIFI’de, murabahada malın teslim alınması şartının, helak durumunda tazmin sorumluluğunun banka tarafından üstlenilmiş olmasını sağlamak amacıyla getirildiği ifade edilmektedir. Buna göre malın tazmin sorumluluğu ile tasarruf yetkisinin bankaya, akabinde müşteriye geçiş aşamalarının tespit edilmesi için taraflar arasında mülkiyetin ne zaman intikal ettiği net şekilde belirlenmelidir. Ayrıca malın banka tarafından satın alınması aşamasındaki sigortalama işlemleriyle ilgili hak ve sorumluluklar da bankaya aittir.319 318 AAOIFI, s. 402-403. 319 AAOIFI, s. 168-171. 86 İslam Fıkıh Akademisi, 11-16 Ekim 1986’da Amman’da gerçekleştirdiği üçüncü dönem toplantısında İslam Kalkınma Bankası’nın yönelttiği sorular çerçevesinde taksitle yapılan vadeli satış hakkında verdiği kararda bankanın akit konusu malı satın alması için müşterisine vekalet vermesinin fıkhen geçerli olduğunu ifade etmiştir. Bununla beraber vekilin, mümkünse müşteriden farklı bir kimse olmasının daha uygun olacağını belirtmiştir. Ayrıca bankanın malı müşteriye sattığı ikinci akdin, mülkiyetin banka tarafından kazanılmasından ve teslimin tamamlanmasından sonra müstakil bir sözleşme şeklinde düzenlenmesi gerektiğini beyan etmiştir. Buna ilaveten Akademi, 10-15 Aralık 1988’de Kuveyt’te yaptığı beşinci dönem toplantısında aldığı kararlar doğrultusunda murabahalı satımın caiz olabilmesi için mebinin bankanın mülkiyetine geçmiş ve aranan kabz şartının şer’an gerçekleşmiş olması gerektiğini ifade etmiştir. Ayrıca kabzdan önce hasar sorumluluğunun, kabzdan sonra ise gizli kusur gibi sebeplerle yapılacak iadenin hukuki sonuçlarının bankaya ait olması gerektiğini beyan etmiştir. 320 İslâm Fıkıh Akademisi, 11-14 Ekim 1996’da Hindistan’da düzenlediği dokuzuncu dönem oturumunda konuyla ilgili olarak aldığı kararda kabzdan önce yapılan satım akdinin fasit bir akit olacağını ve sonradan malın kabzedilmesiyle bu akdin mülkiyet sonucunu doğuracağını beyan etmiştir. Ayrıca söz konusu oturumda, kabzın şekli konusundan şer’i bir belirlemenin olmadığı, bu hususun toplumun örfüne bırakılmış olduğu belirtilmektedir. Kabzın manasının, mebinin hiçbir engel olmaksızın tasarruf edebileceği şekilde müşterinin hakimiyeti altına girmesi olduğu ifade edilmiştir. Mebinin kabzdan önce satımının, malın helak olma ihtimalinden dolayı akitte mevcut olan garara binaen yasaklandığına değinilmiş ve söz konusu yasağın menkul mallara mahsus olduğu, gayrimenkullerin kabzdan önce satımının caiz olduğu ifade edilmiştir. Bundan başka, müşterinin malın tazmin sorumluluğunu üstlenerek vekili vasıtasıyla kabzettiği mebiyi başkasına satabileceği, böyle bir satımın söz konusu yasak kapsamına girmediği belirtilmiştir.321 320 http://www.iifa-aifi.org/1642.html [Erişim tarihi: 07.06.2018]. 321 Mecmau’l-Fıkhi’l-İslami, Kararât ve Tavsiyyât, Hindistan 1996, karar no:39. 87 2.5. Bireysel Finansman Desteğinde Alternatif Bir Uygulama: Bağlı Kredi Sözleşmesi Mevzuatta katılım bankalarının malın tazmin sorumluluğunu doğrudan üstleneceğini ifade eden bir hüküm bulunmamakla beraber bireysel finansman desteğinde kredi vereni satıcı ile beraber müteselsil sorumlu kılan bağlı kredi sözleşmesi, murabahada teslim işleminin özüne uygun hükümler içermektedir. Bu sebeple bağlı kredi sözleşmesi, tazmin sorumluluğunun banka tarafından üstlenilmesi meselesine getirilebilecek alternatif çözümlerden biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Bununla beraber, söz konusu sözleşme taşıdığı hüküm ve şartlar itibariyle doğrudan devreye sokulup uygulanması bankalar açısından pek kolay görünmemektedir. Ancak mevzuatta yapılacak ufak değişikliklerle bu sözleşmenin katılım bankaları tarafından daha rahat şekilde uygulanabilir hale getirilmesi mümkün görünmektedir. Taksitle satım sözleşmesinin kredi veren tarafının banka/finans kurumu olması durumunda söz konusu olan bağlı kredi sözleşmesi, 6502 sayılı Tüketiciyi Koruma Hakkında Kanun 322 ile düzenlenmiştir. Ancak burada doğrudan “Bağlı Kredi Sözleşmesi” ibaresi yer almamaktadır. İçerisinde “Bağlı Kredi Sözleşmesi” ibaresinin yer aldığı Tüketici Kredisi Sözleşmeleri Yönetmeliği ise 22 Mayıs 2015 tarihinde yayınlanan 29363 sayılı Resmî Gazete ile yürürlüğe girmiştir. 323 İlgili yönetmeliğin 19/4. maddesinde, krediye konu olan mal veya hizmetin tesliminin gerçekleşmemesi yahut gereği gibi teslim ve ifa edilmemesi durumunda kredi verenin, satıcı ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu hüküm altına alınmaktadır. Yönetmeliğe göre malın veya hizmetin tesliminde meydana gelen söz konusu aksaklık durumunda müşteri, sözleşmeden dönme veya bedelden indirim yaptırma hakkını kullanabilecektir. Müşterinin bu hakkını kullanması durumunda banka, indirim oranında borcu yeniden yapılandırma veya o güne kadar yapılmış olan ödemenin iadesi konusunda satıcı ile beraber müteselsilen sorumludur. Ancak, ilgili maddede kredi verenin sorumluluğu bir yıl ile sınırlanmış bulunmaktadır. 324 322 http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2013/11/20131128-1.htm [Erişim tarihi: 30.05.2018]. 323 http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2015/05/20150522-2.htm [Erişim tarihi: 18.05.2018]. 324 Ayrıntılı bilgi için bkz. Rabia Sanem Üzeler, “Tüketici Hukukunda Bağlı Kredi Sözleşmesi”, 88 Bağlı kredi sözleşmesinin katılım bankacılığı uygulamaları açısından mevzuatta birtakım sınırlılıkları da bulunmaktadır. Nitekim ilgili yönetmeliğin 19/1. maddesinde, bağlı kredi sözleşmesinin, belirli bir malın veya hizmetin tedarikinin finansmanı için yapıldığı hüküm altına alınmaktadır.325 Bu sebeple bankaların bağlı kredi sözleşmesi imzalaması için önceden mallarının finansmanını sağlayacakları firma ile anlaşmış olmaları gerekmektedir. Dolayısıyla banka, bağlı kredi sözleşmesi imzalayabilmek için kredi talep eden müşterisini anlaşmalı olduğu firmanın ürünlerine yönlendirmektedir. Nitekim bu sözleşmenin “bağlı kredi” ifadesiyle anılması da belirli ürün veya hizmetin finansmanına yönelik olmasıdır. Bağlı kredi sözleşmesinin bir diğer sınırlılığı ise tüketici kredilerine münhasır olması sebebiyle kurumsal finansmanda kullanılamamasıdır. Yukarıda zikredilen sınırlılıkları sebebiyle bağlı kredi sözleşmesinin bu haliyle yaygın şekilde kullanılması mümkün görünmemektedir. Bununla beraber, Bankacılık Kanunu ile çelişki teşkil etmeyecek biçimde gerekli revize ve düzenlemelerin yapılıp katılım bankasının malın helak ve hasar riskinden kefaleten değil, asaleten sorumlu olmasının sağlanmasıyla beraber benzer bir sözleşme, bireysel finansman kredisinde yaygın olarak kullanılabilir. Ayrıca yapılacak düzenlemelerden sonra bağlı kredi sözleşmesinin kurumsal finansman kredisinde de kullanımı mümkün kılınabilir. Netice itibariyle taşıdığı sınırlılıklara rağmen, mevzuatta kredi vereni malın teslimi sürecinden sorumlu tutan hukuki bir düzenlemenin yer alması, benzer bir düzenlemenin katılım bankaları için de getirilmesinin imkansız olmadığını göstermesi açısından önemlidir. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ Katılım bankalarının bireysel ve kurumsal finansman desteği uygulamalarına ve bu uygulamalar esnasında düzenlenen hukuki bağlayıcılığı hâiz sözleşmelere bakıldığında bankanın malın teslimi ile ilgili herhangi bir sorumluluk üstlenmeyen bir tutum içerisinde olduğu görülmektedir. Bu tutumun, katılım bankaları tarafından ileri sürülen (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2011). 325 Bağlı kredi sözleşmesinin yönetmelikteki tanımı şöyledir: “Bağlı kredi sözleşmesi; tüketici kredisinin münhasıran belirli bir malın veya hizmetin tedarikine ilişkin bir sözleşmenin finansmanı için verildiği ve bu iki sözleşmenin objektif açıdan ekonomik birlik oluşturduğu sözleşmedir.” http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2015/05/20150522-2.htm [Erişim tarihi: 30.05.2018]. 89 gerekçelerinin de bulunduğu ve problemin tek boyutlu olmadığı gözden kaçırılmaması gereken bir husustur. Nitekim sektörün işlem çeşitliliği açısından hızlı büyümesi, işlemlerin gittikçe daha girift ve karmaşık hale gelmesi gibi nedenlerle bankalar işlem hızını mümkün olduğunca artırma çabası içine girmektedirler. Bu sebeple katılım bankasının teslim sürecini takibe girişmesi, yetkililer tarafından operasyonel işlemleri yavaşlatan bir külfet olarak görülmektedir. Sürecin banka tarafından takip edilme girişiminin piyasa şartları bakımından imkânsız olduğu, bu durumun bankanın rekabet edebilirliğini engelleyeceği ve müşteriye ilave maddi külfet getireceği katılım bankalarının yetkilileri ile yapılan mülakatlarda ifade edilen hususlardan biridir. Katılım bankalarının konuyla ilgili olarak önlerinde duran problemlerden biri de mevzuattır. Nitekim katılım bankalarının bugün hukuki olarak Bankacılık Kanunu’na tabi olmaları, fıkhi açıdan nev-i şahsına münhasır özelliklerini devreye sokacak şekilde serbest hareket etmelerini engelleyici bir husustur. Söz konusu gerekçelerin sistemin işleyişi açısından haklı sayılabilecek yönleri bulunmakla beraber bu gerekçeler, yapılan işlemlerin fıkhın özünden ve amacından uzaklaşmasını meşrulaştırmamalıdır. Söz konusu problemlere, doktrinde kabzın gayesi hakkında öngörülen illete mutabık olacak şekilde çözümler üretilmesi gerekmektedir. Nitekim günümüzdeki durum, İslam hukukunda kabz öncesi satış yasağının önde gelen gerekçesi olan tazmin sorumluluğu ile bağdaşmayan bir vaziyet ortaya çıkarmaktadır. Verilen kredilerin şer’i arka planda murabaha işlemine dayandığı ve hakiki alım satım yapıldığı belirtilmesine rağmen müşteri ile yapılan sözleşmede bankanın sadece bir finansör olduğunun, bu konumuna binaen sorumluluk kabul etmeyeceğinin beyan edilmesi, ilgili kuruluşlar açısından bir çelişki ve giderilmesi gereken bir problem olarak gözükmektedir. Ayrıca bu durum meselenin teorik boyutu ile uygulamasının birbirinden uzaklaştığını göstermektedir. Katılım bankalarının murabaha işlemlerinde malın tazmin sorumluluğunu üstlenmemesi meselesine getirilebilecek alternatif çözümlerden biri, bağlı kredi sözleşmesidir. Haliyle bankalar açısından uygulanmasının birtakım zorluk ve sınırlılıkları bulunsa da yapılacak değişikliklerle bu sözleşmenin daha rahat ve yaygın şekilde kullanımı sağlanabilir. Doğrudan uygulanmasa bile bankanın hasar sorumluluğunu üstlenmesini sağlayan bir sözleşmenin varlığı, bu probleme çözüm getirilmesinin imkansız olmadığını göstermesi 90 açısından önem arz etmektedir. Bu değerlendirmeler ışığında konuyla ilgili sonuç mahiyetinde şu hususlar tespit edilmiştir: - Satım akdinde mebinin kabzı meselesi, fıkıh tarafından ayrıntılı şekilde düzenlenmeyip toplumun örf ve teamülüne bırakılmış meselelerden biridir. - Satım akdinde mebinin nasıl kabzedileceği konusu, örfün değişmesiyle değişebileceği gibi mebinin türüne göre de değişiklik gösterir. - Ayrıntılı olarak düzenlenmemiş olmakla beraber, fıkıhta satım akdinde mebinin kabzıyla ilgili bazı kayıt ve sınırlamalar mevcuttur. Bu sınırlamalardan en önemlisi mebiyi kabzdan önce satma yasağıdır. - Söz konusu yasakla ilgili deliller, hadislerden oluşmaktadır. - Dört mezhep alimleri, söz konusu hadisleri farklı yorumlamaları sebebiyle kabzdan önce satım yasağının sınırı ve illeti konusunda farklı sonuçlara ulaşmışlardır. - Hadisleri yorumlamadaki farklılığa rağmen kabzdan önce satım yasağı ile ilgili fakihlerin üzerinde durdukları en önemli illetler, mebinin teslimi konusundaki belirsizlik sebebiyle akitte mevcut olan garar ile böyle bir akdin, tazmin sorumluluğu üstlenilmeyen malın kârını elde etme kapsamına gireceği düşüncesidir. - Katılım bankalarının murabaha işlemlerinde söz konusu yasakla ilgili tespit edilen illetlere uygun hareket edip etmedikleri meselesi, işlemlerin fıkha uygunluğu açısından önemli bir meseledir. - Söz konusu meselenin, vaadin bağlayıcılığı veya mürekkep akit gibi modern murabaha bağlamında tartışılan diğer meselelerle ilişkisi bulunmaktadır. - Katılım bankalarının murabaha işlemlerinde malın teslim sürecinde hasar sorumluluğunu hiçbir şekilde üstlenmeyip bu sorumluluğu müşteriye yükledikleri tespit edilmiştir. - Katılım bankalarının bu tutumu, tazmin sorumluluğu üstlenilmeyen malın kârını elde etme yasağı kapsamına girmekte olup söz konusu işlemleri ticari bir işlemden çok kredi işlemi mahiyetine sokmaktadır. - Katılım bankalarının malın hasar sorumluluğunu üstlenmemesinin, konjonktürel ve hukuki birtakım gerekçeleri olmakla beraber bu gerekçeler, söz konusu işlemleri meşrulaştırmamalıdır. - Tüketici kredileri ile ilgili mevzuatta yer alan bağlı kredi sözleşmesi, uygulamada birtakım sınırlılıkları bulunmakla beraber malın hasar sorumluluğunu bankaya da yüklemesi açısından önemlidir. Halihazırda bağlı kredi sözleşmesinde katılım bankası 91 malın tesliminde yaşanabilecek aksaklıklardan kefaleten sorumludur. Sözleşmede yapılacak birtakım düzenlemelerle katılım bankasının malın helak ve hasar riskinden asaleten sorumlu olması sağlanarak bu sözleşmenin bireysel ve kurumsal finansman kredisinde kullanımına yaygınlık kazandırılabilir. Bu itibarla bağlı kredi sözleşmesi, konuyla ilgili alternatif bir çözüm önerisi olarak görünmektedir. 92 KAYNAKÇA Kitaplar Affâne, Hüsameddin, Bey’u’l-murâbaha li’l-âmir bi’ş-şirâ, Şeriketü Beyti’l-Mâl elFilistinî el-Arabî, Kudüs 1996 Accounting and Auditing Organizatio

Nazan KAPICI Arş. Gör, Sakarya Üniversitesi İslam Ekonomisi ve Finansı Uygulama ve Araştırma Merkezi, nazankapici@sakarya.edu.tr Doi: Makale Bilgisi: Geliş 04.01.2018 Kabul 23.07.2018 ÖZET Anahtar Kelimeler: Kabz, Teslim, Katılım Bankacılığı, Murabaha, Akit Keywords: Delivery, Murabaha, Participation Banking, Contract JEL Classification Codes: Z12, G21 20. yüzyılda köklü bir şekilde değişen dünya düzeniyle ve kapitalist/liberal ekonomik sistemin güç kazanmasıyla birlikte toplumların ve bireylerin ticaret, para ve tüketim anlayışlarında da ciddi değişimler gerçekleşmiştir. Söz konusu değişim ve kırılmalar neticesinde şekillenen modern ekonomik sistemde bankalar daha güçlü bir şekilde yer almış ve eskiye oranla faaliyet alanlarını genişletmiştir. Faizli kredi sistemi üzerine kurulu olan bu bankalar nicelik olarak da artmış, İslam ülkeleri de dahil olmak üzere pek çok ülkede varlık göstermeye başlamışlardır. İslam dininde yasaklanmış olan faize dayalı konvansiyonel bankacılık sisteminin İslam ülkelerinde faaliyet gösteriyor olması Müslümanları rahatsız etmiş ve alimleri bu konuda çözüm arayışına sevk etmiştir. Bu arayışın neticesi olarak günümüzde “katılım bankacılığı” veya “faizsiz bankacılık” diye isimlendirilen bankacılık sistemi İslam ülkelerinde uygulanmaya başlamıştır. Konvansiyonel bankaların alternatifi olarak görülen katılım bankalarında mevduat işlemleri, karz-ı hasen, murabaha, icare, müşareke ve mudarebe gibi İslam dini tarafından izin verilen alışveriş şekillerine dayalı olarak yürütülmektedir. Varlıklarını sürdürebilmek için aynı piyasada faaliyet gösteren konvansiyonel bankalarla rekabet etmek zorunda olan katılım bankaları, zaman içinde İslami kurallara göre hareket etme şiarından bazı tavizler vermişlerdir. İslam alimlerinin bir kısmı tarafından bu bankaların kuruluş amacına halel getirecek nitelikte görülen bu tavizler zaman içinde problem halini alarak ulemanın gündemine oturmuş ve bu minvalde pek çok çalışma kaleme alınmıştır. Katılım bankalarının, finansman sağlamak amacıyla sıkça başvurduğu murabaha uygulamasında malı fiilen teslim almadan ve fatura, tapu gibi belgeleri kendi adına düzenletmeden müşteriye satması da bu tavizler arasında yer almaktadır. Katılım bankalarının depolama, nakliye ve vergi gibi masrafları azaltarak düşük maliyetli finansman sağlamak ve kâr IJISEF 44 International Journal of Islamic Economics and Finance Studies © 2018 PESA All rights reserved oranlarını artırmak amacıyla başvurduğu bu uygulama, bazı alimler tarafından İslam’da satım akdinin gereklerinden olan kabz unsurunu ihlal ettiği ve bankayı, diğer bankalar gibi sıradan bir finansör durumuna getirdiği gerekçesiyle eleştirilmiştir. Bu çalışmada mevcut eleştiriler çerçevesinde gayrimenkul ve menkul mallarda teslimin ne ile gerçekleşeceği, bankanın teslim için müşterisine vekalet vermesinin caiz olup olmadığı, tapu ve ruhsat gibi kayıtların kabz yerine geçip geçmediği, kabzedilmeyen mal üzerinde ne gibi tasarruflar yapılabileceği sorularına cevap aranmıştır. ABSTRACT In the 20th century, with radically changing world order and the capitalist/liberal economic system, individuals’ understanding of trade, money and consumption changed seriously. This modern economic system embodied form of banks strongly, and these banks have expanded areas of operations more than the past. These banks were based on interest loan system. They also increased in quantity. They were in existence in many countries, including Islamic countries. Conventional banking system, which is based on interest rates, has bothered Muslim scholars and has incited them to the search for solutions in this regard. As a result of this searching, the banking system, which is called as "participation banking" or "interest free banking" began to be implemented in Islamic countries. The deposit transactions in participation banks are carried out in accordance with forms of permitted shopping in Islam, such as qard-i hasen, murabaha, ijara, müşaraka and mudaraba. Participation banks, made some concessions to act according to Islamic rules in time. These concessions caused some problems in time, and Muslim scholars wrote a lot of work in this manner. Participation banks sell goods without virtual delivery and without drawing up documents in customer’s name in murabaha application. This is also considered as a concession. This practice has been criticized by some scholars. Within the framework of these criticisms, this study will seek an answer for important questions about delivery in murabaha application. * Çalışmanın ikinci bölümündeki bazı başlıklar ile üçüncü bölümü, yazarın "Katılım Bankalarının Murabaha İşlemlerinde Malın Kabzı Meselesinin İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi" adlı yüksek lisans tezinden üretilmiştir. © 2018 PESA Tüm Hakları Saklıdır IJISEF International Journal of Islamic Economics and Finance Studies 45 Giriş Sanayi Devrimi ile beraber iktisadi alanda meydana gelen gelişmeler, modern ekonomik büyümeyi de beraberinde getirmiş ve ülke ekonomilerinin çok daha hızlı bir şekilde genişlemesine katkı sağlamıştır. Aynı zamanda insanların iktisadi hayattaki ilişki biçimleri ile ticarete ve paraya bakış açılarında büyük bir değişim gerçekleşmiştir. Sosyal, kültürel ve siyasi alanda da pek çok kırılmayı beraberinde getiren bu devrim, iktisadi açıdan daha karmaşık bir yapının ve çoklu ilişkiler ağının hakim olduğu modern dönemin başlatıcısı olarak görülebilir. Modern öncesi dönemde ticari ilişkiler çoğunlukla iki kişi arasında gerçekleştirilmekte ve daha sade bir yapı arz etmekteydi. Mübadelesi yapılan ürün çeşidinin, alışveriş ve ortaklık yöntemlerinin sınırlı sayıda olması yapılan işlemlerin yalın halde kalmasını sağlamaktaydı. Günümüzde ise bilgi teknolojisinin de gelişmesiyle ticari işlemler aynı anda pek çok kişi tarafından ve çok daha süratli bir şekilde yapılabilir hale gelmiştir. Elektronik ortamda yapılan alışverişler, bir malın fiili olarak el değiştirmeden alınıp satılmasını mümkün kılmaktadır. Ayrıca bankaların kurulması ve müşterilerinin nakit ihtiyacını faizli kredi vererek karşılaması, paradan para kazanılabileceği anlayışını zihinlere yerleştirmeye başlamıştır. Modern dönemde yaşanan tüm bu gelişmeler, Müslümanlar tarafından İslam hukukunun helal-haram dairesi ve klasik dönemde ortaya konan akit teorisi çerçevesinde ele alınıp değerlendirmeye tabi tutulmuştur. Ekonomik sistemin, İslam dininde haram kılınan faize dayalı bankacılık ile irtibatlı olarak yürümesi İslam alimlerini faizli bankacılık sistemine alternatif olabilecek faizsiz bir sistem arayışına sevk etmiştir. Ayrıca petrol fiyatlarındaki artıştan sonra Körfez ülkelerinde meydana gelen sermaye birikiminin değerlendirilmek istenmesi de bu arayışın saiklerindendir. Bu çözüm arayışı neticesinde bugün “İslamî bankacılık”1 diye isimlendirilen faizsiz bankacılık sistemi geliştirilmiş ve İslam ülkelerinde 1900’lü yılların ikinci yarısından itibaren hayata geçirilmiştir. Kârını faiz yerine İslam’da mübah olan müşareke, mudarebe ve murabaha gibi işlemler yoluyla sağlayan katılım bankalarının sayısı, İslam ülkelerinde kısa sürede artmıştır. Bununla birlikte katılım bankalarının bazı işlemlerinin İslam hukukunda var olan akit teorisine ve akdin geçerliliği için gerekli görülen şartlara tamamıyla uygun olmaması sisteme yönelik eleştiri ve tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Netice itibariyle faizsiz bir ticari faaliyet arayışı sonucunda oluşturulan katılım bankacılığı sistemi yeni problemlerin doğmasına sebep olmuş ve İslam alimlerini bu sistemin şer’i açıdan mahzurlu yönlerini düzeltme noktasında yeni çalışmalara sevk etmiştir. Günümüzde katılım bankacılığı işlemlerinin yaklaşık %90’ının murabaha uygulamasına dayalı olarak gerçekleştirilmesi sebebiyle modern murabahanın şer’i açıdan problemli yönleri İslam alimleri tarafından en çok tartışılan hususlardan biri haline gelmiştir. Katılım bankasının satın aldığı malı fiili olarak teslim almadan müşterisine satması da zikredilen tartışmalı mevzulardan biridir. Bu çerçevede çalışmanın temel hedefi, günümüz uygulamaları açısından da önem arz eden murabaha işleminde malın teslimi ve mülkiyetin intikali meselesinin İslam hukuku perspektifinden değerlendirilmesidir. Çalışmada İslam hukukundaki akit teorisi bağlamında katılım bankalarının uyguladığı murabahada malın fiilen teslim alınmadan müşteriye satılması meselesi ele alınmıştır. Katılım bankalarının mahzurlu görülen diğer işlemleri bu çalışmanın kapsamı dışındadır. Çalışmada üzerinde durulan asıl nokta, murabaha işleminde bankanın satın aldığı malı kabzetmeden müşterisine satmasının hukuki açıdan sakıncalarıdır. Bu bağlamda gayrimenkul ve menkul mallarda teslimin ne ile gerçekleşeceği, malı teslim alma konusunda bankanın müşterisine vekalet vermesinin caiz olup olmadığı, tapu ve ruhsat gibi kayıtların kabz (teslim alma) yerine geçip geçmediği, kabzedilmeyen mal üzerinde ne gibi tasarruflar yapılabileceği sorularına cevap aranmıştır. Genel anlamda kabz meselesini ele alan tez çalışmaları olmasına rağmen konuyu katılım bankalarının işlemleri ile bağlantılı olarak değerlendiren spesifik bir çalışmanın bulunmaması, bu mevzunun ele alınıp irdelenme sebeplerindendir. 1 Türkiye’de İslamî bankacılık yerine ‘katılım bankacılığı’ ifadesi kullanılmaktadır. Bu sebeple çalışmada faizsiz bankaları ifade etmek amacıyla ‘katılım bankaları’ ibaresi kullanılacaktır. IJISEF 46 International Journal of Islamic Economics and Finance Studies Çalışmada yöntem olarak analiz temelli bir değerlendirme benimsenmiştir. İslam hukukundaki akit teorisi, murabaha akdi ve katılım bankalarının bu çerçevedeki uygulamaları eleştirel bir bakış açısıyla tahlil edilmiştir. Çalışmanın ilk bölümünde, İslam hukukunda akit teorisi hakkında genel bir çerçeve çizilmiş ve geçerli bir akit için bulunması gereken asgari şartlar tespit edilmiştir. Daha sonra klasik fıkıh sisteminde murabaha akdinin durduğu yer ele alınarak murabahanın meşruiyeti ve şartları hakkında ana hatlarıyla bilgi verilmiştir. İkinci bölümde alışverişe konu olan malın kabzedilmesinin akitlere etkisine değinilmiştir. Üçüncü ve son bölümde ise, günümüzde katılım bankalarında murabahanın işleyiş şekli ile murabahanın kabz hükümleri açısından taşıdığı problemler ele alınmıştır. 1. İslam Hukukunda Akit Kavramı ve Murabaha Akdi 1.1. İslam Hukukunda Akit Kavramı 1.1.1. Akdin Tarifi Akit kelimesi, sözlükte bağlamak, bir şeyin iki ucunu birleştirmek anlamlarına gelmektedir. Kelimedeki birleştirme anlamı hem maddi, hem de manevi nitelikli olabilir. İpin iki ucunu akdetmek maddi birleştirmeye, satışı akdetmek ise manevi birleştirmeye örnek olarak verilebilir. Akit kelimesi; “ahd, yemin ve mübadelelerde ittifak” manasında da kullanılmıştır (Topal, 1995, s. 1). İslam Borçlar Hukuku çerçevesinde terimsel olarak akdin tanımı Mecelle’de şöyle yer almaktadır: “Tarafeynin bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir ki icap ve kabulün irtibatından ibarettir” (Mecelle, ty, md.103). Tariften akit kavramı ile ilgili olarak, hukuki sonuç doğurmak üzere belirtilen ve birbirine uygun olan karşılıklı iki iradenin var olması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla -kural olarak- tek taraflı irade beyanı akit meydana getirmemektedir (Karaman, 1989, II, s. 251). İslam hukukunda satım akdi, diğer akit türleri için de model olarak alınmış ve akitlerle ilgili genel kaideler satım akdine kıyas edilerek belirlenmiştir. Satım akdi ise “Karşılıklı rıza ile malı malla değiştirmektir.” şeklinde tarif edilmektedir (Meydânî, ty, II, s. 3). Önemine binaen bu çalışmada da akdin unsurları ve şartları, satım akdi çerçevesinde ele alınacaktır. 1.1.2. Akdin Unsurları Akdin unsurları denildiğinde, akdin geçerli olmasını sağlayan rükünler anlaşılmalıdır. İcap ve kabul, satımın gerçekleşmesini sağlamak için tarafların iradelerinin birbirine uygun olduğunu gösteren beyanlardır. Hanefilere göre irade beyanı söz ile yapılabildiği gibi yazı ve bunların yerine geçen fiiller ile de yapılabilir (Kisbet, 2010a, s. 12). Yine Hanefilere göre rızaya delalet eden söz konusu icap ve kabul veya icap ve kabul makamına kaim olan bir fiil, akdin tek unsuru/ rüknüdür. Diğer mezheplere göre ise akdin dört unsuru vardır: Satıcı, müşteri, akdin sigası (icap ve kabul) ile akdin konusu (Zuhaylî, ty, V, s. 3309). Aslında Hanefilerin akdin taraflarını ve konusunu akdin rüknü olarak zikretmemelerinin sebebi, icap ve kabulün içinde bu iki unsurun da bulunduğunu zımnen kabul etmeleridir. Netice itibariyle Hanefilere göre akdin tarafları ve konusu da rükünler içine dolaylı yoldan girmiş olmaktadır. 1.1.3. Akdin Şartları Akdin mahiyetinden bir parça olmayan, ancak akdin geçerli olabilmesi için varlığı gerekli olan unsurlar, akdin şartlarını oluşturmaktadır. Akdin şartları, akdin rükünlerini tamamlayıcı bir özellik taşırlar (Atalay, 2012, s. 5). Akdin geçerli olarak kurulabilmesi için gerekli olan şartlar dört başlık altında toplanabilir (Zuhaylî, ty, V, s. 3317-50): a. İn’ikad Şartları: Bu şartlar, akdin kurulması için gerekli olan şartlardır. Bunların eksikliği durumunda akit batıl (hükümsüz) kabul edilir. Akit yapanların akıllı ve temyiz gücüne sahip olması, mebinin (akit konusu malın) mevcut, mütekavvim (dinen yararlanılması mubah), muhrez (bilfiil elde edilmiş), teslim edilebilir bir mal olması, kabulün icaba uygun olması ve akitte meclis birliğinin bulunması akdin in’ikad şartlarındandır. b. Sıhhat Şartları: Bu şartlar, akdin kusurlu olarak kurulmaması için aranan şartlardır. Bu şartların eksikliği durumunda akit sahih (geçerli) şekilde kurulmamış olur. Akdin unsurlarında herhangi IJISEF International Journal of Islamic Economics and Finance Studies 47 bir bilinmezlik bulunmaması, taraflardan herhangi biri üzerinde ikrah (zorlama) bulunmaması, akitte aldanma veya faiz şüphesi bulunmaması akdin sıhhat şartlarındandır. c. Nefaz Şartları: Bunlar, geçerli şekilde doğan akitlerin hukuki sonuçlarını doğurması için gereken şartlardır. Akdin, bizzat mebinin sahibi veya onun velisi tarafından yapılması akdin nefaz şartını oluşturmaktadır. Nefaz şartlarını taşıyan akit, tamamlanmasıyla beraber hukuki sonuçlarını doğurur. d. Lüzum Şartları: Akdin, tarafları bağlayıcı olabilmesi için aranan şartlardır. Akdin muhayyerlik (seçim hakkı) barındırmaması lüzum şartıdır. 1.2. Murabaha Akdi 1.2.1. Murabaha Akdinin Tanımı ve Meşruiyeti Murabaha kelimesi, sözlükte “artma, kazanç, kâr” gibi anlamlara gelen r.b.h kökünden türemiştir. Terim olarak ise bir malın maliyeti veya alış fiyatı üzerine belirli bir miktar kâr konarak satılmasını ifade etmektedir (Zuhaylî, ty, V, s. 3765). Murabaha akdi, İslam hukuku kaynaklarında “satım akdi” başlığı altında incelenmiştir. Daha spesifik olarak ise güvene dayalı satım akitleri (büyû’u’l-emâne) çerçevesinde ele alınmıştır. Emanet akitleri de denen bu tür akitlerde, satıcı malın alış fiyatı veya maliyetini karşı tarafa bildirmekte ve alışveriş güven unsuru üzerine kurulmaktadır (Kuru, 2015, s. 5). Hanefiler hibe (bağışlama), miras ve vasiyet gibi mülkiyetinin karşı tarafa geçişi esnasında alış fiyatı bulunmayan malların murabaha ile satılmasını caiz görmüşlerdir. Bu malların alış fiyatı olmadığı için, satım esnasında eklenecek kâr oranının piyasa fiyatı üzerinden belirlenmesi gerektiğini söylemişlerdir. Bununla birlikte Hanefi mezhebine göre yetkisiz temsilcinin yaptığı akit sonucu veya gasp yoluyla elde edilen mal murabaha ile satılamaz. Malın sermayesi konusunda ise Hanefîlerin görüşü, ticari örfe göre maliyete eklenebilen tüm harcamaların sermayeye dahil edilmesidir. Buna göre nakliye, tabaklama, boyama, ağaçlandırma gibi malın aynında veya değerinde artış sağlayan harcamalar sermayeye ilave edilirken, çoban veya bekçi ücreti gibi mala değer sağlamayan harcamalar ilave edilmemektedir (İbn Âbidîn, 2003, VII, s. 353-54). R.b.h kökünden türeyen bir fiil ayette ve farklı türevler de hadislerde geçmekle birlikte Kur’an ve hadislerde murabaha kelimesine rastlanmamaktadır. Murabaha akdi, Kur’an’da geçen satım akdiyle ilgili genel hükmün (el-Bakara 275, en-Nisa, 29) kapsamında değerlendirildiğinden caiz olduğu konusunda görüş birliği bulunmaktadır (Dönmez, 2006, XXXI, s. 149). Bu itibarla satım akdinin meşruiyeti için geçerli olan delillerin murabaha için de geçerli olduğu söylenebilir. Ancak Malikîler, taşıdığı şartlar nedeniyle murabaha akdini, müsavemeli (müşterinin alış fiyatını bilmediği) akitlere göre daha az tercihe şayan görmüşlerdir. Kârın yüzde olarak hesaplanıp tespit edilmesi durumunda ise murabaha akdi, cehalet barındırması sebebiyle ashabın, tabiinin ve ulemanın bazısı tarafından mekruh, bir kısmı tarafından ise haram kabul edilmiştir. Zahirîlerin geneline göre ise murabaha akdi sahih değildir. Bununla birlikte genel kanaat murabahanın caiz akitlerden olduğu şeklindedir (Cebeci, 2010, s. 30-31). İslam hukukunda caiz görülen murabahanın model alınmasıyla oluşturulan faizsiz finans ürünleri günümüzde yaygın olarak kullanılmaktadır. Bununla beraber bu uygulamalardaki murabaha modelinin, klasik literatürde öngörülen modelin birebir aynısı olmadığı görülmektedir. Modern murabahanın fukaha tarafından cevaz verilen modele tamamen uymaması sebebiyle günümüzdeki uygulamaların fıkhi açıdan tartışılan problemli yönleri bulunmaktadır. Bunlardan biri de modern murabahada mebinin banka tarafından teslim alınması meselesidir. Çağdaş ulemanın üzerinde çokça mesai harcadığı bu meselede temel problem, bankanın malı müşterisine satmadan önce teslim alıp almadığı ve bu teslimin mahiyeti ile ilgilidir. Bu bağlamda önce konunun teorik boyutu, ardından da pratik yönü ele alınıp çalışmanın sonunda konuyla ilgili problemlere ve ulemanın görüşlerine değinilecektir. 1.2.2. Murabaha Akdinin Şartları İslam hukukçuları murabaha akdinde, normal bir satım akdinde bulunmayan bazı ilave şartlar aramışlardır. Bu şartlar şöyle sıralanabilir (Zuhaylî, ty, V, s. 3767-70): IJISEF 48 International Journal of Islamic Economics and Finance Studies a- Alış Fiyatının Bilinmesi: Murabaha akdinde müşterinin, malın alış fiyatını bilmemesi akdi geçersiz kılmaktadır. Malın alış fiyatını bilmek, satım akdinin de sıhhat şartıdır. Bununla beraber müşteri akit meclisi içinde fiyatı öğrenirse akit sahihe dönüşür. b- Alış Fiyatı Üzerine Eklenen Kârın Bilinmesi: Murabahada satış bedelinin ne kadarının kâr olduğunun bilinmesi gerekmektedir. Eklenen kâr da semenin (akit konusu malın bedeli) bir parçası olduğundan onun bilinmemesi akdi geçersiz kılar. c- Semenin Mislî Mallardan Olması: İlk akitte semenin misli mallardan olması gerekmektedir. İlk bedelin arazi veya hayvan gibi kıyemî bir mal olması durumunda murabaha akdinde kârın belirlenmesi zorlaşacaktır. Çünkü kıyemi bir malın kıymeti kişiden kişiye değişebilmektedir. Bu da murabahada belirlenecek kâr konusunda bilinmezliğe neden olacağı için akit geçersiz olur. d- İlk Akitteki Mal ve Bedelin Ribevi Mallardan Olmaması: İlk akitle satın alınan mal ve ödenen bedel ribevi mallardan olmamalıdır. Mal ve bedelin faiz cereyan eden mallardan olması durumunda ise bu malın daha sonra murabaha akdine konu edilmesi caiz değildir. Çünkü murabaha ilk semenin üzerine kar eklenmesi ile olur. Ribevi mallardaki fazlalık ise kar değil faizdir. e- İlk Akdin Geçerli Olması: Murabaha akdi, ilk akitle satın alınan malın bedeli üzerinden yapılmaktadır. Bu sebeple ilk akdin sahih olması gerekmektedir. Geçersiz bir akit neticesinde mülkiyet doğmuş olsa bile mebinin bedeli belirlenen fiyat üzerinden değil, kıymeti veya misli dikkate alınarak hesaplanır. 2. Kabz ve Teslim Kavramları ile Akit Konusu Malın Kabzedilmesinin Akitlere Etkisi 2.1. Kabz ve Teslim Kavramları 2.1.1. Kabz ve Teslimin Tanımı Kabz kelimesi, sözlükte “bir şeyi elle tutup almak, sıkıca kavramak, dürmek” gibi anlamlara gelmektedir (İbn Manzûr, 1993, VII, s. 213). Bir fıkıh terimi olarak kabz ise “Bir kimsenin hukuki bir işleme dayalı biçimde maliki olduğu malı, tasarrufta bulunabileceği şekilde elinin altına alması” şeklinde tanımlanmaktadır. Teslim kelimesi de literatürde kabz ile aynı anlamda kullanılmaktadır (Apaydın, 2001, XXIV, s. 45). Bazı tanımlarda kabzın, “mal ile kabzeden arasındaki engellerin ortadan kalkması” anlamı öne çıkmaktadır. Nitekim Hanefi fakihlerden Kâsânî, kabzı “temkin, tehalli, örfen ve adeten manilerin kalkması” olarak tanımlamaktadır (Kâsâni, 1986, V, s. 148). Temkin, malı kabzeden kimsenin onda istediği şekilde tasarruf edebilmesi, tehalli ise malın, yeni malikinin doğrudan kullanabileceği duruma getirilmesi demektir. Kabz ve teslimin İslam hukukunda akit kavramı bağlamında ne ifade ettiği meselesi ise satıcı ve müşterinin sorumlulukları çerçevesinde değerlendirilebilir. İki taraflı akitlerden olan satım akdinde satıcının ve müşterinin ifa etmeleri gereken birtakım yükümlülükler bulunmaktadır. Satıcının mebii, müşterinin de semeni karşı tarafa teslim etmesi de bu yükümlülükler arasındadır. Hanefi fıkıhçılar, satım akdinde mebinin tesliminin satıcı, semenin tesliminin ise müşteri üzerinde yükümlülük olduğunu belirtmişlerdir. Ayrıca ayn ile deynin mübadelesi şeklinde yapılan bir akitte akit meclisinde önce müşterinin semeni, daha sonra da satıcının malı teslim etmesi gerektiğini belirtmişlerdir (Kâsânî, ty, V; s. 244; Mevsılî, ty, II, s. 6; Semerkandî, ty, II, s. 40). Kabz ve teslim ile ilgili meseleler, Mecelle’nin 262- 277. maddeleri arasında yer almaktadır (Mecelle, ty, md. 262-277). Şartlarına uygun olarak yapılmış bir satım akdinden sonra semen ve mebinin karşılıklı olarak el değiştirmesi gerekmektedir. Bu karşılıklı el değiştirme işlemi akdin hem doğal sonucu hem de gereğidir. Bu işleme satıcı tarafından bakıldığında teslim, alıcı tarafından bakıldığında ise kabz veya tesellüm denmektedir. Dolayısıyla teslim/tesellüm işleminde karşılıklı bir ifa zorunluluğu göze çarpmaktadır. Sattığı malı teslim etmek satıcının borcu iken, onu teslim almak da alıcı açısından hem bir alacak hem de satıcının mülkünü gereksiz yere işgal etmemesi gerektiğinden bir borç kabul edilmektedir (Kisbet, 2010a, s. 52). Ayrıca klasik doktrinde yer alan, akit konusu malın teslim edilebilir nitelikte olması gerektiği kaidesi de kabz işleminin akdin bir sonucu olduğunu göstermektedir. Bu kaide, kabz işleminde IJISEF International Journal of Islamic Economics and Finance Studies 49 tesellümden ziyade teslim fiilini öne çıkarmakta ve bu yükümlülüğün satıcıya ait olduğunu ima etmektedir. Teslim işleminin gereklerinden olan ölçme, tartma ve sayma gibi yükümlülüklerin satıcının üzerine olması da teslim borcunun satıcıya ait olması anlamına gelmektedir (Apaydın, 2001, XXIV, s. 46). Mebinin tesliminin satıcının borcu olmasına karşılık, semenin teslimi müşterinin uhdesinde olan bir işlemdir. 2.1.2. İslam Hukukunda Hükmen Kabz Sayılan Durumlar Klasik fıkıh eserlerinin incelenen kısmında görüldüğü kadarıyla hükmen kabz sayılan farklı durumları şu şekilde sıralamak mümkündür: a) Tahliye: Fukahanın gayrimenkulde kabz yöntemi olarak benimsediği tahliye işlemi, hükmen kabz sayılmaktadır (Kâsânî, 1986, V, s. 244). b) Malın Ariyet veya Vedia Olarak Bırakılması: Müşterinin, malı üçüncü bir kişinin yanında ariyet veya vedia olarak bırakması ve satıcıdan teslimi bu kişiye yapmasını istemesi hükmen kabz yerine geçmektedir. Ancak mebinin satıcının yanında ariyet veya vedia olarak bırakılması yahut semenin ödenmemiş kısmına mahsuben rehin olarak bırakılması kabz sayılmamaktadır (İbn Âbidîn, 2003, VII, s. 93-94). c) Mebinin Ayıplı Hale Gelmesi: Mebinin, müşterinin emri ile gerçekleşen bir fiil sebebiyle veya doğrudan müşterinin fiiliyle ayıplı hale gelmesi neticesinde kabz gerçekleşmiş olur (İbn Kudâme, 1986, VI, s. 184-185). d) Mebinin Telef Olması: Mebinin, müşterinin fiili sebebiyle telef olması durumunda kabz işlemi gerçekleşmiş sayılmaktadır. Ancak üçüncü bir kişinin mebiyi telef etmesi durumunda müşteri muhayyerdir. İsterse akdi fesheder ve mebiyi telef eden kimse satıcının zararını karşılar. İsterse de akdi devam ettirir, ücreti satıcıya öder ve zararını mebiyi telef edene tazmin ettirir (İbn Kudâme, 1986, VI, s. 184). e) Mebinin Akitten Önce Müşterinin Elinde Bulunması: Gasp yoluyla elinde bulundurduğu malı daha sonra satın alan kimsenin önceki kabzı, satım akdi için de hükmen kabz sayılmaktadır. Buna karşılık, mebiyi ariyet veya vedia olarak daha önceden elinde bulunduran kimsenin durumu böyle değildir. Bu durumda satım akdi için ikinci bir kabz gerekmektedir (İbn Âbidîn, 2003, VII, s. 93-94). 2.1.3. İslam Hukukuna Göre Mebide Kabz Öncesi Satışın Hükmü İslam hukukunda malın kabz edilmeden önce satılmasının yasak oluşu, Hz. Peygamber (sav)’in yiyecek maddeleri ile ilgili hadisine dayandırılmıştır. Teslim alınmadan önce satımı yasak olan malların neler olduğu konusunda ise fukaha arasında farklı görüşler bulunmaktadır. Mezheplere göre farklılaşan bu görüşler şu şekilde sıralanabilir (Kisbet, 2010a, s. 143-169):  Hanefiler: Hanefiler, malın teslim alınmadan önce satılmasının cevazı konusunda menkul/gayrimenkul mal ayrımını baz almışlardır. Hanefilere göre menkul malların teslim alınmadan önce satımı caiz değildir. Bunun sebebi menkul malın teslim alınmadan satımı durumunda helak riskinin mevcut oluşudur. Bu risk de satım akdinde garar (belirsizlik) ve aldanma tehlikesi meydana getirir. Ancak gayrimenkul malların helak olması daha zor olduğundan Hanefilerden Ebu Hanife ve Ebu Yusuf, gayrimenkul malların kabz edilmeden önce satılabileceğini söylemişlerdir. İmam Muhammed’in görüşü ise bu tür malların da menkul mallar gibi teslimden önce satılamayacağı şeklindedir (İbn Âbidîn, 2003, VII, s. 369). Mezhepteki hakim görüş, şeyhaynin görüşüdür (Mecelle, ty, md. 253).  Şafiiler: Şafiilere göre muavazalı (her iki tarafın bedel ödediği) akitler ile sahip olunan her türlü malın, teslim alınmadan önce satımı caiz değildir. Bu hüküm, Şafiilerde menkul/gayrimenkul mallar ve gıda maddeleri dahil tüm mallarda geçerlidir (Nevevî, ty, IX, s. 319, 326).  Malikiler: Malikilere göre gıda maddeleri dışındaki mallarda kabzdan önce satım akdi de dahil olmak üzere her türlü işlem yapmak caizdir. Diğer yandan Maliki fakihleri, gıda maddeleri ile IJISEF 50 International Journal of Islamic Economics and Finance Studies ilgili varid olan hadis sebebiyle bu tür malların teslim alınıp tartıldıktan sonra satılmasının caiz olduğunu söylemişlerdir (İbn Rüşd, 2004, III, s. 163).  Hanbeliler: Hanbelilere göre ağırlık, hacim ve uzunluk ölçüleri ile veya taneyle satılan malların teslim alınmadan önce satımı caiz değildir. Ölçüyle satılan bu malların dışında kalan mallarda ise teslimden önce satış caiz görülmüştür (İbn Kudâme, 1986, VI, s. 181). 2.1.4. Mezhep Görüşlerinin Değerlendirilmesi Kabzdan önce satımın yasaklığına dair ulemanın elindeki deliller, konuyla ilgili hadislerdir. Kabzdan önce satımın yasaklığı konusunda delil olarak getirilen hadislerden biri, kişinin yanında olmayan şeyi satmasını yasaklayan rivayettir. Madumun (yanında olmayanın) satımının yasak olduğuna dair fakihler arasında genel bir kanaat varsa da söz konusu yasağın illetinin, malın teslimi konusundaki garar (belirsizlik) riski ve cehalet olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim ilgili hadis, başta İbn Abbas olmak üzere sahabe fakihleri ve diğer müçtehitler tarafından farklı yorumlara tabi tutulmuş ve hadisteki yasağın sadece yiyecek maddeleriyle sınırlı olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca fıkıh kaynaklarında ilgili hadisin sadece yiyecek maddeleriyle sınırlı bir yasak ifade ettiği konusunda sahabe icmaından söz edilmektedir. Dolayısıyla ilgili rivayet hakkında fukahanın yorumunun ve yasağın illetinin göz önünde bulundurulması yerinde olacaktır. Bu durumda malın teslimi konusundaki belirsizliğin giderilip garar ihtimalinin ortadan kaldırıldığı hallerde kişinin yanında olmayan malı satmasında bir sakınca görünmemektedir. Nitekim, selem ve ıstısnâ’ (eser sözleşmesi) akitleri de bu kapsamda değerlendirilen akitlerdendir (Çetintaş, 2016, s. 56-59). Kabzdan önce satımın yasaklığıyla ilgili deliller incelenirken konuya dair tek rivayetin değil, farklı rivayetlerin illetleriyle beraber göz önünde bulundurulması ve İslam hukukunun muamelelerde benimsediği maksadın dikkate alınması yerinde olacaktır. Madumun ve kabzdan önce satımın yasaklığını ifade eden, kişinin tazmin sorumluluğunu üstlenmediği malı satmasını yasaklayan ve nimetin külfet karşılığında olduğunu ifade eden rivayetler, konuya delil teşkil eden rivayetlerdir. Fakihler, ilgili hadisleri farklı şekilde yorumlamaları sebebiyle mebinin kabzdan önce satımının yasaklığı konusunda illet ve kapsam açısından farklı sonuçlara ulaşmaktadırlar. Hanefî ve Şafiî mezheplerinin bu noktada yasağın sınırlarını genişleten bir tutum sergiledikleri göze çarpmaktadır. Bu iki mezhebe göre söz konusu hadislerin illeti, öncelikle kabzedilmemiş malın satımında mevcut olan bilinmezliktir. Bu bilinmezlik, akdi fesada götürecek niteliktedir. Şeyhaynin gayrimenkulü yasaktan istisna etmesi de mantıki açıdan yasağın illeti ile uyuşan bir tutumdur. Özellikle Şafiî alimler tarafından getirilen bir diğer gerekçe ise kabzedilmeyen malda tesis edilen mülkiyetin zayıf olduğu düşüncesidir. Kanaatimizce mezheplerin kişinin yanında olmayan şeyi satmasının yasaklığına dair görüşleri, onların malın tesliminin ne ile gerçekleştiği konusundaki anlayışlarının bir uzantısıdır. Mezheplerde gayrimenkulün tesliminin tahliye ile gerçekleşeceği söylenmiş olmakla beraber, malın kabzedenden çok uzak olması durumunda tahliyenin geçerli olmayacağı kanaati yer almaktadır. Öyle ki tahliye ile kabzı tamam olan malların sınırını en fazla genişleten Hanefî mezhebi de mebinin tahliye edilmiş olması için müşterinin yakınında olması gerektiğini ve müşterinin külfetsiz şekilde mebide tasarrufa muktedir olması gerektiğini şart koşmaktadır. Dolayısıyla mezheplerin kabzın tahliye ile tamam olacağına dair görüşlerini mutlak olarak almamak, konuyu tahliyenin şartlarını da göz önünde bulundurarak değerlendirmek daha uygundur. Nitekim malın tahliyesi, esasında mezhep uleması nazarında kabzın iki temel hükmünü de sağlayıcı bir unsur olarak görülmekte ve bu iki hükmün sağlanması şartı ile tahliyeye cevaz verilmektedir. Bu iki hüküm de yukarıda belirtildiği üzere tazmin sorumluluğunun intikali ve tasarruf yetkisinin elde edilmesidir. Malikî mezhebinde, gıda maddeleri ile ilgili hüküm ve diğer mallarla ilgili hüküm ayrı değerlendirilmiş ve her ikisinin birbiriyle çelişki teşkil etmeyeceği söylenmiştir. Onlara göre “kabzetmeden satma yasağı” üzerinde tevfiye hakkı bulunan gıda maddelerine münhasırdır. Nitekim onların delil olarak kullandıkları hadislerde “kabz” veya istîfâ” ifadesi geçmektedir. Bununla beraber Malikîlerde de tazmin sorumluluğu üstlenilmeyen malın kârını elde etmek yasaktır ve bu konuda diğer mezheplerle muvafık bir tutum IJISEF International Journal of Islamic Economics and Finance Studies 51 içindedirler. Malikî fakihlerin iki farklı rivayet grubunu bağdaştırması, kabzın gerçekleşme şekli ile ilgili görüşlerine dayanmaktadır. Malikilere göre üzerinde tevfiye hakkı bulunan malların kabzı ölçme ve tartma ile tamam olmaktadır. Dolayısıyla tevfiye hakkına sahip mallarda tazmin sorumluluğunun intikali de ölçümden sonradır. Tevfiye hakkı bulunmayan malların kabzı ise örfe göre gerçekleşmektedir. Burada Malikîler, ikinci gruptaki malların kabzı konusunu örfe bırakmış olmakla beraber, mebinin satımı için her durumda tazmin sorumluluğunun üstlenilmiş olması gerektiği görüşündedirler. Hanbelî mezhebinde de kabzdan önce satım yasağı konusunda Malikîlerde olduğu gibi ölçüm esas alınmaktadır. Bununla beraber, gıda olsun veya olmasın üzerinde tevfiye hakkı bulunan tüm malların yasağa dahil olduğu görüşündedirler. Bu görüşlerinin mantıki gerekçesi, ölçüyle satılan mebinin ölçümden önce taayyün etmemiş olacağı anlayışıdır. Buna binaen, taayyün etmemiş malda mülkiyetin tesis edilememesi ve tazmin sorumluluğunun üstlenilmemesi sebebiyle bu tür mallarda – gıda olsun veya olmasın – satımdan önce kabzın gerekli olduğunu ifade etmektedirler. Netice itibariyle Hanbelîlerde de kabzdan önce satım yasağının temel illetinin tazmin sorumluluğunun üstlenilmesi olduğu görülmektedir. Bu değerlendirmelere ek olarak mezheplerin kabzdan önce satımının yasaklığına dair olan görüşlerini, o günün teslim ve tesellüm şartlarına göre değerlendirmek yerinde olacaktır. Nitekim klasik dönemdeki teslim yöntemleri daha basit bir yapı arz etmekte ve tazmin sorumluluğunun üstlenilmesi ile malda tasarruf yetkisinin elde edilmesi esasına dayanmaktadır. Günümüzde ise hem alım satıma konu olan mal türleri bakımından, hem de teslim yöntemleri bakımından çeşitlilik göze çarpmaktadır. Bu sebeple günümüzdeki işlemlerin İslam hukukuna uygunluğunu değerlendirirken birebir o günün uygulamalarının günümüzde de yapılması gerektiğini söylemek yerine konuyla ilgili tartışma ve görüşlerdeki illeti tespit ederek bu illeti yerine getirebilecek uygulamaları gündeme getirmek ilmî ve nazarî açıdan daha yerinde bir tutum olacaktır. Dört mezhebin konuyla ilgili yaklaşımına bakıldığında genel anlamda ilgili hadislerin yorumunda getirilen akli gerekçenin tazmin sorumluluğunun üstlenilmesi meselesi olduğu görülmektedir. Malikî mezhebinin, bu konuda daha esnek davrandığı algısı uyandıran görüşleri ise esasen diğer mezhepler tarafından öne sürülen tazmin sorumluluğu gerekçesiyle uyum içindedir. Nitekim Malikîler, ilgili hadisleri iki ayrı kategoride değerlendirmekte ve gıda maddesine dair olan rivayetlerin gıdaya münhasır olduğu; yanında olmayan şeyin satımının yasaklığını ifade eden rivayetlerin de muteber olup ilk grupla çelişki arz etmeyeceği görüşündedirler. Dolayısıyla burada, Malikî mezhebinin gıda maddesine dair görüşünün, diğer mallar hakkında mutlak anlamda aksi hüküm ifade edeceği yanılgısına düşmemek gerekir. 2.2. Kabz ve Teslimin Akitlere Etkisi 2.2.1. Akdin Geçerliliğine Etkisi Bakımından Bazı akitlerin hukuken geçerli olabilmesi için bedel ve mebinin veya her ikisinin ya akit esnasında ya da hemen akabinde taraflar arasında el değiştirip kabzedilmesi gerekmektedir. Bu akitler; ribevi malların konu edildiği akitler, sarf (paranın parayla değişimi), selem (mebinin vadeli olup bedelin peşin ödendiği satım akdi) ve ortaklık akitlerinden olan mudarebe (emek-sermaye ortaklığı), müzaraa (zirai ortaklık) ve müsakattan (bağ-bahçe ortaklığı) oluşmaktadır (Kisbet, 2010a, s. 41). Ribevi malların satımında ve sarfta akdin geçerli olabilmesi için her iki tarafın da mebi ve bedeli karşılıklı olarak teslim etmesi gerekmektedir. Bu akitlerde teslim ve kabzın şart koşulmasının temel sebebi, yapılan işlemlerde faizin ortaya çıkmasını engellemektir. Selem, mudarebe, müzaraa ve müsakat akitlerinde ise kabz işlemi, bu akitlerin sonuç doğurması için gereklidir. Çünkü bu akitlerden beklenen neticenin elde edilebilmesi için bedelin veya akit konusu olan malın bunu işletecek kimsenin eline geçmiş olması gerekmektedir (Kisbet, 2010a, s. 41-42). 2.2.2. Akdin Bağlayıcılığına Etkisi Bakımından Akitlerde kabz unsuru, bazı durumlarda akdin bağlayıcılığına etki etmektedir. Bu akitler, akit konusunun karşı tarafça kabzedilmesinden önce bağlayıcı olmamaktadırlar. Çünkü bu durumdaki akitler henüz IJISEF 52 International Journal of Islamic Economics and Finance Studies tamamlanmamış kabul edilir. Bu akitlerde kabzdan önce taraflardan herhangi birinin akdi feshetme hakkı vardır. Emanet (vedia) ve ariyet akitlerinde fesih yetkisi her iki tarafın, rehin ve kefalet akitlerinde ise yalnızca alacaklı tarafın olmaktadır (Kisbet, 2015b, s. 9). Dolayısıyla vedia, ariyet, rehin ve kefalet akitlerinde kabz, akdin bağlayıcılığı için gerekli görülen unsur olmaktadır. Ayni akitler de denilen bu tür işlemlerde kabz unsurunun gerekliliği; bu tasarruflarda iradenin ortaya koyulabilmesi için sözlü beyanın yeterli olmayışı ve fiili onaylamaya da ihtiyaç duyulması sebebiyledir. Bu onaylama da akit konusu olan malın karşı tarafa devri ile gerçekleşir. Bu akitlerde karşılıklı borç söz konusu olmadığından mal sahibinin yalnızca sözü değil fiili de beklenmiş ve akit konusu malı teslim etmesi gerekli görülmüştür (Kisbet, 2015b, s. 9-13). 2.2.3. Mülkiyetin İntikaline Etkisi Bakımından İslam hukukunda akitler, ayna bağlılık bakımından ayni akitler ve ayni olmayan akitler olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır. Ayni akitler; ariyet, vedia, karz, hibe ve rehinden ibaret olan beş tür akittir. Bu akitler konuları olan aynın (malın) teslimi ile tamam olmakta, ayni olmayan akitler ise yalnızca icap ve kabul ile tamamlanmaktadır (Karaman, 1989, II, s. 252). Bu bakımdan mülkiyetin intikaline etkisi itibariyle kabz unsurunun, ayni ve ayni olmayan akitlerde ayrı ayrı ele alınması yerinde olacaktır. Ayni akitlerden olan hibe ve karz akitlerinde mülkiyetin intikali konusunda Hanefi, Şafii ve Hanbeli alimleri kabzın gerekli olduğu ve hibe edilen mala kabz ile malik olunabileceği görüşündedirler. Malikiler ise bu akitlerin mücerret olarak icap ve kabul ile mülkiyet doğurduğunu söylemektedirler. Ariyet konusunda ise Hanefiler mülkiyetin intikali için kabzı gerekli görmekle beraber diğer mezhepler bu unsuru gerekli görmemektedirler (Kisbet, 2010a, s. 48-49). Yukarıda belirtildiği üzere ariyet konusunda kabz, akdin bağlayıcılık şartı da sayılmaktadır. Murabaha uygulamasında mevzubahis olan satım akdi ise ayni olmayan akitler arasında yer almaktadır. Satım akdinde kabzın, akdin şartı değil; bir sonucu olduğu Mecelle’de şu şekilde ifade edilmiştir: “Bey’de kabz şart değildir. Fakat ba’de’l-akd ol müşteri, semeni bâyi’a ve sâniyen bâyi’ mebî’i müşteriye vermeye borçlu olur.” (Mecelle, ty, md. 262). Dolayısıyla satım akdinde muhayyerlik yoksa ve akit fasit de değilse sadece icap ve kabulle mülkiyet alıcıya intikal eder. Muhayyerlikler mülkiyetin akit anında alıcıya intikal etmesini engelleyen bir unsur olarak, fasit akit de mülkiyetin sübutu için kabza ihtiyaç duyulan bir unsur olarak görülmüştür (Kâsânî, ty, V, s. 243). Mülkiyetin intikaline etkisi bakımından kabz unsuru incelenirken üzerinde durulması gereken bir diğer nokta da fasit akitte kabzın ne ifade ettiği meselesidir. Fasit akit, ancak kabz ile mülkiyet ifade eder (Zuhaylî, ty, V, s. 3090). Dolayısıyla kabz, fasit akitte mülkiyetin intikali için gerekli bir unsurdur. Fasit bir akitten sonra müşterinin kabz ile mebinin mülkiyetini kazanması ona borçlanma ve tazmin sorumluluğu yükler. Eğer müşteri fasit akitle satın alıp kabzettiği malı tüketmiş, değişikliğe uğratmış, satmış veya hibe etmiş ise fesih ihtimali kalmadığından dolayı malı misli veya kıymeti ile tazmin etmesi gerekir. Tazmin zorunluluğu sahih akitte akdin kendisinden kaynaklanırken, fasit akitte kabza dayanır (Kisbet, 2010a, s. 50). 3. Katılım Bankalarında Murabaha İşlemleri ve Bu İşlemlerin Kabz Hükümleri Açısından Taşıdığı Problemler 3.1. Katılım Bankalarında Murabaha 3.1.1. Modern Murabahada Kabzın Önemi ve Taşıdığı Anlam Klasik anlamdaki murabaha işleminden birçok açıdan farklılık arz eden modern murabahanın meşruiyeti temellendirilirken, onun finansman sağlama gibi sebeplerle sahabe döneminden bu yana uygulanageldiği ve klasik literatürde yer aldığı belirtilmektedir. Modern murabahanın getirdiği faydalar, sakıncalı yönleri ve problemleri 1970’lerden beri pek çok ilmi toplantının konusunu teşkil etmiş ve meseleyi fıkhi, iktisadi, hukuki yönlerden ele alan geniş bir literatür meydana gelmiştir. Meselenin; maslahat ve zaruret prensiplerinin işetilmesi, mezheplerin farklı görüşlerinin alınıp aynı meselede karma biçimde uygulanması (telfik) gibi fıkıh usulüne dayanan yönlerinin yanında bu işlemin yaygınlaştırılmasının ekonomik sonuçları gibi iktisatla ilgili yönlerinin de bulunması, konunun birden IJISEF International Journal of Islamic Economics and Finance Studies 53 fazla ilmi çevre tarafından ele alınmasına ve farklı açılardan değerlendirilmesine olanak sağlamıştır (Dönmez, 2006, XXXI, s. 148-152). Modern öncesi dönemde kabz daha yalın bir kavram olmasına rağmen günümüzde alım satım işlemlerinin birden fazla kişi arasında ve hızlı bir şekilde yapılması, malların miktarının yüksek olması gibi durumlar klasik literatürdeki kabz kavramının doğrudan günümüz uygulamalarına taşınmasında bazı problemler oluşturmaktadır. Nitekim bugün akde konu olan malın motorlu araç, makine veya gayrimenkul gibi kıymetli bir meta olması durumunda mülkiyetin nakli için sadece fiilen kabz yeterli olmamakta, tapu ve ruhsat gibi kayıt işlemlerine de ihtiyaç duyulmaktadır (Cebeci, 2010, s. 120). Bu sebeple klasik literatürde daha basit şekilde tanımlanan kabz kavramının yeniden ele alınıp modern uygulamalar çerçevesinde değerlendirilmesi önem arz etmektedir. Modern murabaha işlemi çerçevesindeki esas tartışma, malı ilk olarak satın alan finans kurumunun, onu müşterisine satmadan önce hakiki veya hükmi olarak kabz edip etmediği ile ilgilidir. Katılım bankaları, çeşitli gerekçelerle malı satın aldıktan sonra fiilen kabzetme konusunda isteksiz davranmaktadırlar. Bunun temel sebebi, bankanın söz konusu malı müşterinin satın alma vaadine binaen ve ona satmak üzere almış olmasıdır. Dolayısıyla bankanın malı kabzetmek için üstleneceği nakliye ve depolama gibi masraflar, maliyeti artıran unsurlar olarak değerlendirilmektedir (Cebeci, 2010, s. 121). Netice itibariyle bankanın satın aldığı mal resmi olarak onun mülkiyetine geçmemekte, banka malı kabzetme konusunda müşteriye vekalet verme veya hükmi kabz gibi yöntemlere başvurmaktadır. Söz konusu yöntemler, bankanın malın hasar riskini üstlenme konusunda sorumluluk almasını engelledikleri için fıkhi açıdan problemli görülebilecek yönleri bulunmaktadır. 3.1.2. Katılım Bankalarında Murabahanın İşleyiş Şekli Çalışmanın bu kısmında çok taraflı bir işlem olan ve günümüzde bir finansman aracı olarak kullanılan modern murabahanın işleyişi genel hatlarıyla verilecektir. Katılım bankalarının bir finansman yöntemi olarak kullandığı murabahanın işleyiş aşamaları genel hatlarıyla şöyledir (Cebeci, 2010, s. 34-35): 1- Müşteri bankaya gelip bir form doldurarak istediği malın vasıflarını bildirir ve bankadan söz konusu malı satın almasını talep eder. 2- Banka, müşterinin satın alma talebini ve satın alınacak malı tüm yönleri ile değerlendirir. 3- Şartlar uygunsa banka talebi kabul eder ve müşterisi ile genel kredi sözleşmesi imzalar. Bu sözleşme, her iki taraf için bağlayıcılık taşımaktadır. 4- Banka, müşterinin istediği malı (genellikle vekil vasıtasıyla) satın alır ve satıcıya ödemeyi yapar. 5- Banka, malı müşterisine murabahalı olarak satar. 6- Müşteri belirlenen tarihlerde taksitleri ödeyerek borcunu bitirir. 3.1.3. Klasik Murabaha ile Çağdaş Murabaha Arasındaki Farklar Katılım bankalarının murabahaya dayanan işlemlerine geçmeden önce, murabahanın klasik literatürde anlatılan şekli ile günümüzde uygulanan modelin genel hatlarıyla mukayese edilmesi yerinde olacaktır. Klasik murabaha ile çağdaş murabaha arasındaki en önemli farklar şu şekilde sıralanabilir (Kuru, 2015, s. 17): a- Klasik murabahada alıcı ve satıcı olmak üzere iki taraf yer almakta iken çağdaş murabahada katılım bankası, müşteri ve satıcı olmak üzere üç taraf bulunmaktadır. b- Klasik murabahada satın alma vaadi bulunmazken çağdaş murabahada müşterinin satın alma vaadi önemli bir yer teşkil etmektedir. c- Klasik murabahada işlemin ilk aşamasında nihai alıcı yok iken çağdaş murabahada vardır. d- Klasik murabahada satıcının müşteriye yanlış bilgi verme olasılığı fazla iken çağdaş murabahada müşteri malın vasıflarını ve fiyatını önceden bildiği için yanlış bilgilendirilme ihtimali bulunmamaktadır. IJISEF 54 International Journal of Islamic Economics and Finance Studies e- Klasik murabahada satıcının malı alması için dışarıdan gelen bir talep yok iken çağdaş murabahada satıcı, müşterinin talebi üzerine ve ona satmak amacıyla malı almaktadır. f- Klasik murabahada ilk akdin niteliği, satıcının sorumlulukları ve malın bedeli gibi konular tartışılırken çağdaş murabahada vaad, garanti, vekalet ve teslim gibi konular ele alınmaktadır. İdari, hukuki ve iktisadi unsurlar da çağdaş murabaha tartışmalarında yer almaya başlamıştır. Klasik murabahanın, satım akdinin özel bir türü olup satıcının kâr elde etme amacına dayanmasına karşın modern murabahanın daha çok finansman amacıyla kullanılan bir enstrüman olduğu görülmektedir. Bu temel farklılık da iki muamelenin uygulamada pek çok açıdan değişiklik göstermesine neden olmaktadır. 3.2. Katılım Bankalarının Kabz Konusunda Uyguladığı Alternatif Yöntemler 3.2.1. Kabza Vekalet Yöntemi Bankaların kabz konusunda uyguladıkları yöntemlerden biri kabza vekalet yöntemidir. Bu yöntemin mutlak vekaletten farkı, malı satın alma işleminin bizzat banka tarafından yapılması ve müşterinin sadece kabz konusunda vekil tayin edilmesidir. Mutlak vekalet yönteminde ise işlemlerin tamamı için vekalet verilir. Banka, satın alacağı mal ile ilgili sipariş formunu satıcıya göndererek icapta bulunmaktadır. Nitekim fakihler, müşteri ve satıcı arasında kurulan akdin yazılı yolla veya elçi vasıtasıyla tamamlanmasına cevaz vermişlerdir. Bu sebeple bankanın günümüzde uygulanan iletişim vasıtalarından faks veya elektronik posta yoluyla satıcıyla iletişime geçip malı alacağını bildirmesi fıkhen sahih bir icab yoludur. Satıcının da icab üzerine faks yoluyla bankaya cevap vermesi veya faturayı göndermesi kabul mahiyetindedir (Hûce, 1998, s. 142). Böylece satıcı ile banka arasında akit tamamlanmış ve kabz için müşteri vekil tayin edilmiş olur. Burada müşteri, teoride mülkiyeti ve hasar sorumluluğu bankaya ait olan bir malı onun adına vekaleten kabzetmektedir. Kabza vekalet yönteminde önemli olan nokta, bankanın sipariş vermesinden önce malın sevk edilmemiş, fatura ve irsaliyenin düzenlenmemiş olması gerektiğidir. Bunun sebebi bankanın, borcun finansörü konumuna düşmesini engellemektir (Odabaşı, ty, s. 2-3). 3.2.2. Mutlak Vekalet Yöntemi Bankaların malın kabzını gerçekleştirmek amacıyla uyguladıkları yöntemlerden bir diğeri müşterilerine veya üçüncü bir kişiye alım satım ve malı teslim alma konusunda mutlak vekalet vermeleridir. Bu işlemde banka alım satım ve teslimle ilgili süreci bizzat takip etmemekte, bu konuda bir başkasına yetki vermiş olmaktadır. Teoride üçüncü bir kişinin de alım satım ve teslim işlemleri için vekil tayin edilebileceği söylense de Türkiye’deki uygulama, daha ziyade müşterinin vekil tayin edilmesi yönündedir. Çağdaş ulemanın pek çoğu, bankanın malı alım konusunda üçüncü kişiye veya müşteriye vekalet vermesinin caiz olduğu yönünde fetva vermişlerdir. Bununla beraber bankanın vekalet vasıtasıyla zamanla fiilen alım satımdan uzaklaşıp tamamen bir finansör gibi hareket etmesi ve mebinin tazmin sorumluluğunu üstlenmemesi endişesinden dolayı vekaletin müşterinin dışında bir kişiye verilmesinin daha uygun olacağı, sadece istisnai durumlarda müşteriye vekalet verilebileceği ifade edilmiştir (Hûce, 1998, s. 147-148). Bankanın üçüncü kişiye kabz konusunda vekalet vermesinde şekil bakımından bir sakınca görünmemektedir. Çünkü İslam hukukunda bir kimsenin satın aldığı malı kabz etmek için başkasına vekalet vermesi caizdir. Ancak bu meselede problemli nokta, yukarıda da belirtildiği üzere bankanın vekalet yoluyla malı kabzetmesi halinde malın tazmin sorumluluğunu üstlenmediği için bir finansör konumuna geçeceği, bu işlemin de konvansiyonel bankaların uyguladığı faizli kredi verme işlemi ile aynı mahiyette olacağı endişesidir (Cebeci, 2010, s. 132). Bankanın müşterisine vekalet vererek malı kabzetmesi meselesi ise daha problemli görünmektedir. Bu konudaki tartışma noktalarından biri, müşterinin malı kabzettikten sonra kendisine satıp satamayacağı meselesidir. Çünkü müşteri malı kendisine satarken akdin iki tarafını aynı anda temsil etmiş olmaktadır. Bu konuda olumlu görüş belirtenler, Ahmed b. Hanbel’in bu işlemde bir sakınca görmemesine ve Maliki mezhebinde bunun müvekkilin iznine bağlı olmasına dayanırlar (Cebeci, 2010, s. 132). Konu ile ilgili olumsuz kanaat bildirenler ise yukarıda da belirtilen, işlemin faizli kredi işlemine benzer hale gelmesi endişesini dile IJISEF International Journal of Islamic Economics and Finance Studies 55 getirmektedirler. Nitekim Abdüssadık b. Hallikan, Fas bankalarında murabaha uygulamasına dair kaleme aldığı eserinde, bankanın malın teslim alınması ve satımı konusunda üçüncü bir kişiye verdiği vekaletin caiz olduğunu; ancak müşterisine vekalet vermesinin caiz olmadığını ifade etmektedir (Hallikân, 2011, s. 225). Bankanın müşterisine vekalet vererek malı kabzetmesinde üzerinde durulan bir diğer önemli nokta, banka tarafından satın alınan malın kabzı için müşteriye verilen vekaletin, murabaha akdinden tamamen bağımsız ve müstakil bir anlaşma olması gerektiğidir. Bu kaydın getirilmesinin gerekçesi, vekalet anlaşması ile murabahalı satım akdinin birleşerek İslam hukukunda yasaklanmış olan bir akitte iki akit (mürekkep akit) şeklini alması endişesidir (Hûce, 1998, s. 166). Kanaatimizce vekalet yönteminin mutlak olarak uygulanması katılım bankasının mebinin teslimtesellümündeki rolünü azaltmakta veya bitirmektedir. Bu durum bankaların teslim süreci ile ilgilenmemesine ve sorumluluk almamasına kapı aralayan bir durumdur. Bununla beraber günümüzde katılım bankalarının finanse edilen malın tesliminde vekalet yöntemine eğilimli oldukları görülmektedir. Bu eğilim onların konvansiyonel bankalarla aralarında mevcut olan uygulama farklılıklarını azaltmakta ve işlemlerin giderek faizli bankaların işlemlerine benzer hale gelmesine yol açmaktadır. Ayrıca kabzdan önce satım yasağının illeti olan mebinin tazmin sorumluluğunun alıcı tarafından üstlenilmesi, fiiliyatta gerçekleşmemektedir. Zikredilen problemler mevcut olduğu sürece vekalet yöntemi mahzurlu ve tartışmalı bir işlem olmaya devam edecektir. 3.3. Katılım Bankalarının Kabz Konusunda Uyguladığı Yöntemlerin Problemleri Katılım bankacılığında uygulanan ve arka planında murabahanın yer aldığı finansman işlemleri, çalışmanın birinci bölümünde anlatılan klasik fıkıhtaki kabz hükümleri açısından birtakım tartışmalı hususları ihtiva etmektedir. Bu meselelerin bir kısmı teorik boyutta, bir kısmı da uygulama noktasında olup günümüzde İslam iktisadı alanındaki ilmi platformların gündemini oluşturmaktadırlar. Burada öncelikle uygulamadaki, ardından da teorik meselelere yer verilecektir. 3.3.1. Fatura, Tapu ve Ruhsat Gibi Belgelerin Doğrudan Müşteri Adına Kesilmesi Banka tarafından satın alınan malın faturasının önce bankaya sonra müşteriye mi, yoksa doğrudan müşteriye mi kesildiği konusu da üzerinde önemle durulan meselelerden biridir. Kural olarak belge ve faturaların banka adına düzenlenmesi, yani malın önce banka tarafından satın alınıp, hıyâze (elde bulundurma) ve tazmin sorumluluğunun üstlenilmesi ve daha sonra müşteriye satılması fikri kabul görmektedir. Nitekim kabz işlemi, bazı alimler tarafından, yapılan muameleyi sadece bir finansman muamelesi olmaktan çıkaran bir unsur olarak görülmektedir (Cebeci, 2010, s. 126). Ancak günümüzde çoğu uygulamanın bunu aksine olduğu görülmektedir. Katılım bankalarının murabaha işlemlerinde fatura, tapu ve ruhsat gibi tescil işlemleri doğrudan müşteri adına düzenlenmektedir. Bir kimsenin adı geçen mala malik olduğunun göstergesi olan bu belgelerin önce banka, daha sonra müşteri adına değil de doğrudan müşteri adına düzenlenmesi, yapılan işlemin hakiki anlamda murabaha olmaktan çıkıp sıradan bir finans işlemine dönüştüğü gerekçesiyle alimlerin bir kısmından eleştiri almaktadır. Katılım bankaları zikredilen eleştirileri kendi açılarından değerlendirerek cevap verme yoluna gitmektedirler. Konuyla ilgili olarak İshak Emin Aktepe (2013), İslam hukukunda söz konusu belgelerin müşteri adına düzenlenme şart bulunmadığını, dolayısıyla bu belgelerin mülkiyetin müşteriye intikal etmesinde herhangi bir etkisinin olmadığını ifade etmektedir. Bu belgelerin yalnızca taraflar arasında herhangi bir anlaşmazlık çıkması durumunda mülkiyetin sübutunun delili olarak kullanılabileceğini, bu durumun da mülkiyetin intikali ile ilgili olmadığını söylemektedir (s. 98-99). Katılım bankalarının fatura, tapu ve ruhsatı üzerine almaması ile ilgili olarak ileri sürülen bir diğer gerekçe de bu belgelerin katılım bankası adına düzenlenmesinin ilave masraflar ortaya çıkaracağı gerekçesidir. Belgeler katılım bankası adına düzenlendiğinde malın maliyetinin, dolayısıyla da maliyet üzerine konan kar miktarının artacağı ve bu durumun da müşterilerin zararına yol açacağı ileri sürülmektedir (Aktepe, 2013, s. 99). Müşteriye alım satıma ilişkin mutlak vekalet verilmesinin caiz olduğunu savunanlar, bu belgelerin müşteri adına düzenlenmesinde de bir sakınca görmemektedirler. Bunun gerekçesi, resmi muamelelerde vekilin, müvekkilin ismini beyan etmesinin fıkhen şart koşulmamasıdır. Fakat burada önemli olan, IJISEF 56 International Journal of Islamic Economics and Finance Studies işlemin gerçekte kimin için yapıldığı konusunda anlaşmazlığa mahal vermemek adına işlem esnasında vekilin vekalet vasfını beyan etmesidir. Dolayısıyla bazı alimler, danışma kurullarının nezaretinde bu belgelerin müşteri adına düzenlenmesinin caiz olduğu görüşündedirler (Hûce, 1998, s. 153-154). Netice itibariyle tapu, ruhsat gibi belgelerin satım akdinin inşasında ana unsur olmayıp sadece akdi tekit edici vasıtalar olduğunu savunanlara göre bu kayıtların banka adına yapılması zorunlu değildir (Hûce, 1998, s. 161). Söz konusu belgelerin banka adına düzenlenmesi gerektiğini düşünenler ise bu belgeleri mülkiyetin intikalini etkileyici bir unsur ve hamilinin malı kabzetmesine yetki veren vesikalar olarak görmektedirler. Dolayısıyla bu belgelerin doğrudan müşteri adına düzenlenmesinin caiz olmadığını, ancak belgede banka ile beraber müşterinin adının da zikredilebileceğini ifade etmektedirler (Hallikân, 2011, s. 227). Üzerinde durulması gereken bir başka husus da bizzat devletin yapılan murâbaha işlemleri sırasında tapu, ruhsat ve fatura nevinden belgelerin banka adına düzenlenmesini zorunlu tutmamasıdır. Bu belgelerin mülkiyetin intikaline herhangi bir etkisi olmadığını ve katılım bankasına ilave masraflar yükleyeceğini düşünen araştırmacılara göre devletin böyle bir zorunluluk yüklememesi durumunda katılım bankasının bu belgeleri önce kendi adına sonra da müşterisi adına düzenletmesi anlamsız kalmaktadır (Aktepe, 2013, s. 99). Kanaatimizce, bu hususta devlet tarafından bir yaptırım uygulanmaması söz konusu belgelerin katılım bankası adına düzenlenmesini tamamen anlamsız kılmamakta ve bu işlemi gereksiz hale getirmemektedir. Söz konusu belgeler, tazmin sorumluluğu ve mülkiyetin filli olarak bankaya intikalini sağlayıcı vasıtalar olmaları sebebiyle önem taşımaktadırlar. Bununla birlikte bu belgeler, mülkiyetin ve tazmin sorumluluğunun intikalini sağlayıcı yegâne vasıtalar olarak da değerlendirilmemelidir. 3.3.2. Vergilendirme Sisteminden ve İş Yükünden Doğan Problemler Murabaha işleminde katılım bankalarının karşılaştıkları problemlerden bir tanesi de vergilendirme sistemi ile ilgilidir. Katılım bankası malı alırken vergi ödemekte, daha sonra müşteriye sattığı esnada yine vergi ödemek zorunda kalmaktadır. Böylece murabaha işleminden elde ettiği kâr azalmakta, hedeflediği kârı alabilmek için de malı müşterisine daha pahalıya satmak durumunda kalmaktadır. Netice itibariyle hem bankaya hem müşteriye zararı olan bu problemli durumu katılım bankaları, resmi tescil yerine müşterileri ile sözlü akit yaparak ve sadece fatura ile yetinerek aşmışlardır (Cebeci, 2010, s. 128). Modern murabaha fikrini ortaya atan kişi olarak kabul edilen Sami Hasan Hammûd iki kere vergi ödeme problemi karşısında şöyle bir çözüm önermektedir: İslamî bankalara, kendisi için değil, daha sonra belirlenecek bir başkası adına mal alma hakkı verilmelidir. Batı’da yaygın olan bu yöntem –müşterinin kim olduğu satıcının rızasının selameti üzerinde etkili olmadıkça- fıkhî prensiplere aykırı değildir. Örneğin banka bir araba satın aldığında, trafik dairesi, müşterinin –banka tarafından sonradan belirlenecek olması itibarıyla- muallak olmasını kabul edecektir. Bu süreyi 5 ya da 7 gün gibi kısa bir süreyle sınırlandırmak caizdir (aktaran Cebeci, 2010, s. 129). Ancak Türkiye’de halihazırda çift vergilendirme problemini çözme amaçlı bir hukuki düzenleme yapılmış değildir. Katılım bankalarının günlük işlem hacminin yüksek seviyelere ulaşmış olması sebebiyle günümüzde malın teslim sürecini takip etmek zorlaşmıştır. Bu sebeple katılım bankasının söz konusu işlemlerde muamelat hukukunda geçerli olan kaidelere riayet edememesini iktisadi bir zorunluluk olarak görenler vardır. Bu görüşte olanlara göre bankanın malı satmadan önce fiilen kabzetmesini şart koşmak, bankaya ait müstakil depoların tesis edilmesini ve teslim işiyle ilgilenen görevlilerin istihdam edilmesini gerektirmektedir ki bu durum, doğrudan müşterinin zararına olan bir durumdur. Dolayısıyla zarurete binaen işlemler fiili olarak yürümemektedir (el-Îd, 1995, s. 244). Diğer yandan söz konusu işlemlerde hükmî teslimi öne çıkaranlar vardır. Bu görüşte olanlara göre bazı malların kabzı hakiki şekilde yapılırken bazı mallar hükmen kabzedilebilmektedir. Örneğin araba alımında, müşteriyle yapılan vekalet akdi ile -mebinin bulunduğu yere bakılmaksızın- arabanın tahliyesinin akabinde kabz işlemi hükmen tamamlanmış olur (aktaran Diyye, 2009, s. 102). IJISEF International Journal of Islamic Economics and Finance Studies 57 3.3.3. Malın Mülkiyetinin Bankaya İntikali Yukarıda ifade edildiği üzere İslam hukuk doktrininde satım akdinde mebinin mülkiyeti, icab ve kabulün tamamlanmasıyla müşteriye intikal etmekte olup kabzın, mülkiyetin intikaline bir etkisi bulunmamaktadır (Kâsânî, 1986, V, s. 233). Dolayısıyla murabaha işleminde mebinin mülkiyeti, satıcı ile karşılıklı icab ve kabulün tamamlanmasıyla bankaya intikal eder. Mülkiyet, mebinin banka tarafından satın alınmasından müşteriye satılmasına kadar geçen sürede bankaya aittir (Hûce, 1998, s. 173). Müşteri ile yapılan akdin geçerli olabilmesi için müşteriye satılmadan önce mebinin mülkiyetinin bankaya intikal etmiş ve hakiki mülk edinmenin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Malın mülk edinilmesinden önce müşteri ile yapılan akdin geçerliliği söz konusu değildir (Hûce, 1998, s. 181). Mülkiyetin sırf akitle müşteriye intikal etmiş olacağı belirtilmekle beraber, akitte kabz unsurunun mülkiyetin niteliği üzerinde etkisi bulunmaktadır. Nitekim mebi kabzedilmediği müddetçe bu mülkiyetin zayıf bir mülkiyet olacağı ifade edilmiştir. Mebi üzerinde kabzdan önce tesis edilen mülkiyetin zayıf olmasının sebebi, mebinin satıcının yanında helak olması durumunda akdin münfesih olması, diğer bir ifadeyle yeni malik (müşteri) tarafından tazmin sorumluluğunun üstlenilmemiş olmasıdır (Hûce, 1998, s. 173). Mülkiyetin nakli konusu ile ilgili olarak üzerinde durulması gereken temel nokta fatura, tapu ve ruhsat gibi belgelerin mülkiyet ifade edip etmeyeceği meselesidir. Resmi tescilin kabz yerine geçebileceği görüşü kabul edilse bile, satım akdinde mülkiyetin intikali için kabz şart olmadığından, resmi tescilin mülkiyetin intikalinde etkili olduğunu söylemek zordur. Nitekim tapu, ruhsat gibi resmi tescil belgelerinin satım akdinin inşasında ana unsur olmadığını, sadece akdi tekit edici vasıtalar olduğunu savunanlara göre bu kayıtların banka adına yapılması zorunlu değildir. Dolayısıyla bu kayıtların doğrudan müşteri adına yapılmış olması mülkiyetin bankaya intikal etmesini engelleyici bir unsur değildir (Hûce, 1998, s. 161). Diğer taraftan resmi tescilin önemine dikkat çekenler, günümüzde tescil olmaksızın mülkiyetin resmi olarak tanınmadığını, gayrimenkul gibi bazı mallarda tescilin gerekli olduğunu savunmaktadırlar. Nitekim Ürdün İslam Bankası’nın şer’i danışma kurulu, mevzuatın buna müsait olmamasına rağmen resmi tescil belgelerinin önce banka adına düzenlenmesi gerektiği yönünde fetva vermiştir. Bu fetvanın gerekçesi, mülkiyetin fiili olarak intikalinin tescil ile sağlanacağı düşüncesidir (Hûce, 1998, s. 162). Bu unsur, işlemin hakikaten satım akdi olmasını sağlayan bir unsur olarak görülmektedir. Kanaatimizce söz konusu belgeleri mülkiyeti intikal ettirici değil, tekit edici belgeler olarak görmek yerinde olacaktır. Mülkiyetin tam olarak alıcıya intikal ettiğinin göstergesi olan tazmin sorumluluğu da bu belgeler vasıtasıyla alıcı tarafından yüklenilmiş olmaktadır. Bununla beraber söz konusu belgeleri mülkiyetin ve tazmin sorumluluğunun nakli için tek yöntem olarak ele almak isabetli bir tutum değildir. Nitekim günümüzde, bağlı kredi sözleşmesinde olduğu gibi resmi tescilden farklı yöntemlerle de tazmin sorumluluğu alıcı tarafından üstlenilmiş olmaktadır. Netice itibariyle burada kabzın manasının ve gayesinin öne çıkarılarak işlemin sûreten alım satım işlemi olmasının önüne geçilmelidir. Resmi tescil veya bağlı kredi sözleşmesi, bu amaca hizmet eden vasıtalardır. 3.3.4. Bankanın Riski Üstlenmesi ve Tazmin Sorumluluğu İslam hukukunda satım akdinde mülkiyetin intikali icab ve kabulle tamamlanmasına rağmen malın tazmin sorumluluğu kabz ile alıcıya geçmektedir (Hallikân, 2011, s. 227). Kabzın beraberinde getirdiği risk alma ve helak sorumluluğunu bankaların yüklenip yüklenmediği konusu, üzerinde durulan önemli meselelerden biridir. Çağdaş ulemanın çoğu, murabahada kısa süreliğine de olsa mebinin tazmin sorumluluğunun bankaya intikal etmesini zorunlu görmektedir. Nitekim “el-Harâcu bi’d-damân (malın getirisi tazmin sorumluluğu mukâbilindedir)” kaidesi uyarınca, bankanın mebinin satışından kâr elde etmesinin şer’i gerekçesi, onun tazmin sorumluluğunu üstlenmiş olmasıdır (Hûce, 1998, s. 174). Yusuf el-Karadâvî, Kuveyt’te düzenlenen 2. İslam Bankacılığı Kongresi’nde, bankanın malı temellük edip helak sorumluluğunu üstlenmesi kaydıyla murabaha işleminin caiz olacağı yönündeki fetvayı hatırlatmakta ve damânı mülkiyetin intikalinin sonucu olarak görmektedir (Karadâvî, 1983, s. 74). Bu düşüncenin bir neticesi olarak Arap dünyasındaki bazı İslami bankaların danışma kurulları, hiçbir şekilde bankanın IJISEF 58 International Journal of Islamic Economics and Finance Studies tazmin sorumluluğu altına girmeyen elektrik enerjisi ve uçak yakıtı gibi malların murabaha yoluyla finanse edilmesini caiz görmemektedirler (Hûce, 1998, s. 174). Söz konusu eleştirilere verilen cevaplardan biri, bankanın mebiyi murabahalı olarak müşterisine satarken ona malik olduğu ve tazmin sorumluluğunu üstlendiği yönündedir. Bu görüşte olanlara göre buradaki tazmin sorumluluğu, banka ile müşteri arasındaki akdin tamamlanıp müşterinin mebiyi bankadan fiili olarak teslim almasına kadar devam etmektedir (aktaran Diyye, 2009, s. 101). Diğer yandan buna karşı çıkan bazı müellifler ise malın damânını yüklenmek için temellük şartının yeterli olduğunu, bunun hükmî kabz mesâbesinde sayılacağını ve damân için kabzın şart olmadığını ifade etmektedirler (Cebeci, 2010, s. 131). Konu ile ilgili üzerinde durulan bir diğer önemli nokta, mebinin sigortalanması meselesidir. Mülkiyetin intikalinin neticesi olarak malın başına gelebilecek helak olma, kusurlu hale gelme gibi muhtemel durumlardan bankanın sorumlu olmasının mülkiyet nazariyesi çerçevesinde müsellem olması sebebiyle gerekli durumlarda mebinin sigortalanmasının da bankanın sorumluluğu altında olduğu ifade edilmektedir. Dolayısıyla sigorta poliçesinin banka adına yapılması ve primlerin banka tarafından ödenmesi gerekmektedir (Hûce, 1998, s. 173-176). Üzerinde durulması gereken bir başka husus ise bankanın satım akdi esnasında malda ortaya çıkabilecek kusurlardan beri olduğunu şart koşmasıdır. Satıcının maldaki kusurlardan beri olması şartıyla yapılan satım akdi fıkhen geçerli bir akit olup, söz konusu şart bağlayıcı niteliktedir (Ali Haydar Efendi, 2003, I, s. 348-349). Nitekim İslam hukukunda satıcının akit esnasında maldaki kusurlardan beri olduğunu şart koşması caizdir. Dolayısıyla satıcı konumundaki katılım bankasının da böyle bir şart ileri sürmesinde şeklen herhangi bir mahzur görünmemektedir. Bununla beraber katılım bankasının söz konusu şartı mutat hale getirerek sürekli kusur sorumluluğunu üzerinden atan bir tutum içinde olması problemli bir durum olarak göze çarpmaktadır. Mebinin tazmin sorumluluğunun banka tarafından üstlenilmesi konusu, üzerinde durulması gereken ve meselenin özünü teşkil eden bir konudur. Nitekim fukaha, kabzın anlamının mülkiyetin, tazmin sorumluluğunun ve tasarruf yetkisinin kabzedene intikal etmesi olduğunu söylemektedirler. Mülkiyetin ve tasarruf yetkisinin intikali için de öncelikle tazmin sorumluluğunun üstlenilmiş olması gerekmektedir. Bu itibarla hakiki bir alım satım gerçekleşmesi gereken modern murabaha işlemlerinde bu hususun dikkate alınıp tazmin sorumluluğunun bankaya intikalini sağlayıcı vasıtaların geliştirilmesi, İslam hukukunun satım akdindeki gayesine mutabık bir tutum olacaktır. Ayrıca yapılan işlemlerin şeklîlikten uzaklaşması için de tazmin sorumluluğunun banka tarafından üstlenilmesi gerekmektedir. Sonuç Günümüzde piyasalarda aktif şekilde rol oynayan faizli bankalara alternatif olarak geliştirilen katılım bankacılığı sistemi, Müslümanların faiz konusundaki hassasiyetlerine büyük oranda cevap vermiş ve bu alanda zihinlere takılan meşruiyet problemine çözüm getirmiştir. Bununla beraber katılım bankaları, işlemlerini İslam hukuku kurallarına bütünüyle mutabık şekilde yürütme konusunda bazı problemlerle karşılaşmışlardır. Bu problemler, büyük oranda klasik dönemdeki alışveriş şekil ve yöntemleri ile modern dönemdeki yöntemlerin farklılaşmasından kaynaklanmaktadır. Günümüzde mal kabul edilen meta ve hizmetler çeşitlenmiş, bunların mübadele yöntemlerinde de ciddi değişimler olmuştur. Katılım bankalarının murabaha işlemlerinde malı fiilen kabzetmeden satmaları da bu değişimlerin bir tezahürü olarak görülebilir. İslam hukukunda akdin türüne göre akitte lüzum, sıhhat veya mülkiyetin intikalinin şartı olarak değerlendirilen kabz unsurunun katılım bankacılığı muamelelerinde nereye oturduğu mevzusu, halen tartışılan hususlardan biridir. Katılım bankalarının masrafları azaltmak amacıyla malı fiilen kabzetmeyip satıcının deposunda bekletmeleri ve günü geldiğinde kabz için müşterilerine vekalet vermeleri; ayrıca fatura, tapu ve ruhsat gibi tescil belgelerini doğrudan müşteri adına düzenletmeleri bazı alimler tarafından katılım bankalarının işlemlerini, konvansiyonel bankacılık işlemlerine yaklaştırıcı bir etken olarak görülmektedir. Bu alimlere göre kabz unsuru, katılım bankasını faizli bankalardan ayıran en önemli unsurdur. Diğer taraftan bazı alimler ise İslam hukukunda malın hükmen de kabzedilebileceğini, IJISEF International Journal of Islamic Economics and Finance Studies 59 fiilen kabzın gerekli olmadığını söylemekte ve bankanın fiilen kabz için yaptığı masrafları gereksiz bulmaktadırlar. Kanaatimizce katılım bankalarının murabaha işlemlerinde malın fiilen teslim alınması, söz konusu işlemin gerçekten murabaha olmasını sağlayan bir unsurdur. Dolayısıyla kabz unsurundan tamamen vazgeçilmemeli, bununla beraber İslam hukuk kuralları da göz önünde bulundurularak söz konusu işlemi kolaylaştıracak kanuni düzenlemeler getirilmelidir. Bu sayede katılım bankasının fazla külfet altına girmeden şer’î daire içerisinde hareket etmesi temin edilmiş olacaktır. IJISEF 60 International Journal of Islamic Economics and Finance Studies Kaynakça Aktepe, İshak Emin, Sorularla Katılım Bankacılığı, Türkiye Katılım Bankaları Birliği Yayınları, İstanbul 2013. Ali Haydar Efendi (küçük) (1853-1935), Düreru’l-hukkâm şerh-u Mecelleti’l-Ahkâm, Dâru Âlemi’lKütüb, Beyrut 2003. Apaydın, H. Yunus, “Kabz”, T

BİSMİLLAHİRRAHMANİRRAHİM Mehmet ODABAŞI KATILIM BANKALARI TARAFINDAN UYGULANAN MURABAHA FİNANSMANINA YÖNELİK BAZI ELEŞTİRİLERE CEVAPLAR I. GİRİŞ Katılım Bankaları, çağımızın en büyük problemlerinden birisi olan faize bulaşmamak ve faizden uzak duran muhafazakâr kesimlerin ihtiyaçlarına cevap verebilmek için kurulmuştur. Kuruluşunda pek çok alimin katkısı vardır. Bu kurumlar onların görüşleri çerçevesinde kurulmuştur. Türkiye’de de bu kurumlar fıkhî Danışma Kurullarından veya fıkhi danışmanlarından görüş alarak çalışmaktadırlar. Bu sistemi eleştirenler olabilir, bunlara saygı duyar, görüşlerine değer veririz. Yapılan her eleştiride hata yapıp yapmadığımızı yeniden gözden geçiririz. Ayrıca bunu fıkhi bir zenginlik sayarız. Ancak yapılan eleştirilerin de insaflı ve tam bir bilgiye dayalı olmasını arzularız. Şunu bir daha belirtelim ki Katılım Bankacılığı Müslümanların faiz hassasiyeti sonucu ortaya çıkmış kurumlardır. Bu kurumların teorik alt yapısını oluşturanlar da İslam alimleridir. Buralardaki bazı uygulamaları bazı hocalarımız kabul etmeyebilir. Nitekim bu meseleler içtihadi meselelerdir. İçtihadi meselelerde ihtilafın olması ise tabidir. Ancak hakkında farklı içtihatlar bulunan meseleleri esas alarak faizsiz bankaları / katılım bankalarını genelleyecek hükümler vermek asla doğru değildir. Bu yüzden katılım bankalarının çalışma usullerini eleştiren hocaların veya akademisyenlerin "bu bankaların diğer bankalardan hiçbir farkı yok, bunlar da faizli işlem yapıyorlar" şeklindeki görüşleri çözümsüzlükten öteye gidememektedir. Günümüzdeki en büyük ihtiyacın finansman ihtiyacı olduğunu kabul etmemiz gerekiyor. Bu ihtiyacı karşılamak için İslam Hukukçularının ve iktisatçılarının uzun yıllar çalışarak geliştirdikleri yöntemleri hiçe saymak insaf dışıdır. II. KATILIM BANKALARINDA MURABAHA YÖNTEMİNİN UYGULANIŞI Bilindiği gibi faizsiz bankaların / katılım bankalarının ağırlıklı olarak kullandıkları fon kullandırma yöntemi murabahadır. Çağdaş murabaha denilen bu sistemde üç taraf yer almaktadır: Aslî alıcı / müşteri, satıcı ve katılım bankası. Bu taraflar arasında murabaha işlemi gerçekleştiğinde meydana gelen akdî ilişki şöyledir: 1. Katılım Bankasının malı, müşterisinin talebi üzerine satıcıdan satın alması. (Burada katılım bankası malı alan / alıcı, tedarikçi ise satıcıdır) 2 2. Katılım Bankasının satın almış olduğu malı, müşterisine satması. (Burada katılım bankası satıcı, müşteri ise alıcı konumundadır) Murabaha işleminin uygun olması için taraflar arasında gerçekleşen akdî ilişkide olması gerekenler şunlardır: 1. Katılım bankasının müşteri ile satıcı arasında herhangi bir akit yapılmadan önce, malın maliki olması gerekir. 2. Katılım bankasının mülkü olan mal tüketilmeden önce Katılım bankası tarafından müşteriye satılmalıdır. A. KATILIM BANKASININ MURABAHA YÖNTEMİNDE MALIN MALİKİ OLMASI Katılım Bankasının müşteri ile satıcı arasında akit yapılmadan önce malın maliki olmasını sağlamak için iki yol vardır: 1. BİRİNCİ YOL: KATILIM BANKASININ, SATICI İLE BİZZAT GÖRÜŞÜP MALI ASALETEN SATIN ALMASI: SİPARİŞ FORMU UYGULAMASI Bu en emin ve en güzel yoldur. Bu imkanı zorlamak gerekir. Katılım bankaları bunu sağlamak üzere sipariş formu ile işlem yapmaktadır. Katılım bankasının satıcıya hitaben gönderdiği sipariş formunda müşterinin talep etmiş olduğu malı Katılım Bankası satın aldığını ifade etmektedir (yani icapta bulunmaktadır). Formda yer alan icap metni şöyledir: "finansman sağlama yöntemimize uygun olarak, aşağıda/ekli proforma faturada malı/hizmeti mevcut olması ve satmayı kabul etmeniz halinde firmanızdan ........... TL bedelle satın alıyoruz." Ayrıca bu belgede satıcıya "Mal(lar)ın / Hizmetin, fatura ve irsaliyesini Müşterimiz ..................................... adına tanzim ederek, müşterimiz ile mutabık kaldığınız teslim koşullarına uygun olarak müşterimize teslim ediniz. Mal(lar) / hizmet bedelinin havale edileceği banka hesabınızın, bankamıza bildirilmesini rica eder; bu vesileyle hayırlı işler dileriz" denilmektedir. Formun son kısmında ise DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR yer almaktadır. Bu başlık altında "Siparişimizden önce mal sevkedilmemiş, hizmet alınmamış, fatura ve irsaliye düzenlenmemiş olmalıdır" ifadesi kullanılmaktadır. Bu formda yer alan söz konusu ifadeler ile sağlananlar şunlardır: 1. Katılım bankası ilk ifade ile akit için satıcıya icapta bulunmaktadır. 3 2. Satıcının hesap numarasını bildirmesi ve malı asıl müşteriye teslim etmesi, Katılım bankasının icabını kabul etmesi anlamına gelmektedir. 3. Katılım bankasının siparişinden önce malların sevkedilmemiş, hizmetin alınmamış, fatura ve irsaliyenin düzenlenmemiş olması gerekir ifadesi ise zaten satıcı ile alıcı arasında gerçekleştirilmiş, bitmiş ve akdedilmiş bir işlemin Katılım bankası tarafından yapılmasını önlemektedir. Çünkü bitmiş bir işlemde malın finanse edilmesinden söz edilemez. Bitmiş bir işlemde şu iki ihtimal söz konusudur ve her ikisi de faizsiz bankacılık prensiplerine aykırıdır: a. Borcun finanse edilmesi. Çünkü bir kimse malı satın aldı, akdi yaptı ise bir borç doğmuş demektir. Bu şekilde bitmiş bir işleme Katılım Bankası girecek olursa doğan borcu finanse etmiş olur ki bu faizdir. Dolayısıyla Katılım bankası böyle bir işlemi yapmaz. Katılım bankası borcu değil malı veya hizmeti uygun yöntemlerle finanse etmelidir. b. Eğer satıcı ile alıcı arasında akit yapılmış, mal da mevcut ise ve katılım bankası da bu haliyle işleme dahil olursa zaten müşterinin uhdesine geçmiş olan bir malı alıp yine ona satmış olacaktır ki böylesi bir işleme îyne satışı denilmektedir ve bu da Katılım Bankacılığı prensiplerine aykırıdır. Tüketilmiş bir malı finanse etmek ise aklen mümkün olmadığı gibi faizsiz bankacılık prensiplerine göre de mümkün değildir. 2. İKİNCİ YOL: VEKALET YÖNTEMİ Eğer satıcı ile katılım bankasının bizzat görüşmesi mümkün değilse, müşteriye vekalet verilerek işlem yapılır. Burada vurgulanması gereken nokta; müşteriye almak istediği malı katılım bankası adına alması yönünde bir yetki ve vekalet verilmesidir. Vekalet verilen müşteri malı aldığında katılım bankası adına almış olacak ve daha sonra katılım bankası bu malı tüketilmeden önce müşterisine satacaktır. Vekalet, İslam hukukunda kişinin bizzat yapması gereken görevler (örneğin namaz ve oruç gibi bedenî ibadetler) dışında neredeyse tüm muamelat ve mâlî ibadetler alanında kabul edilen bir akit türüdür. Dolayısıyla vekalet yöntemi kullanılarak marubaha yapmakta bir sakınca yoktur. BU YÖNTEMLER KATILIM BANKASININ MALIN MALİKİ OLMASINI SAĞLAR Her iki yöntem sonucunda Katılım Bankası malın maliki olur. Bu durumda Katılım Bankasının satıcıya karşı mal bedelini ödeme sorumluluğu doğmuştur. Bu akit; katılım 4 bankasının müşterisine daha sonra yapacağı satış akdinden tamamen bağımsız bir akittir. Burada faizsiz bankacılık prensipleri bakımından müşterinin satıcıya karşı hiçbir yükümlülüğü yoktur. Çünkü alıcı katılım bankası, satıcı ise ilgili firma veya kişidir. B. KATILIM BANKASININ MALİKİ OLDUĞU MALIN MÜLKİYETİNİ MÜŞTERİSİNE DEVRETMESİ Katılım Bankasının mülkü olan mal, katılım bankası tarafından müşteriye satılır. Burada satıcı katılım bankası, alıcı ise müşteri olacaktır. Katılım bankası, alınan malı veya vekaletle katılım bankası adına alınmış malı müşteriye, üzerinde anlaşılan vade ve kar oran ile satar. Bu satış yine günümüz teknikleri (mail, sms, faks, telefon vs) kullanılarak yapılabilir. Bu durumda müşterinin katılım bankasına karşı mal bedelini ödemek, katılım bankasının da müşteriye malı teslim etmek borcu doğmuştur. Katılım Bankası sipariş formunda, satıcıya "............. müşterimiz ile mutabık kaldığınız teslim koşullarına uygun olarak müşterimize teslim ediniz" diyerek satıcıya malı müşteriye teslim etmesi yönünde vekalet / yetki vermektedir. Ancak müşterinin yukarıda arz edilen ikinci yol ile yani vekaletle işlem yapması halinde müşteriye hem malı Katılım Bankası adına satın alma hem de bununla ilgili diğer işlemleri (teslim, tesellüm vs) yapma vekaleti verilmektedir. III. İSLAM HUKUKU’NA GÖRE AKİT İCAP VE KABUL İLE KURULUR İslam Hukuku'nda bir malı satın almak ve satmak için şekil şartları yoktur. Akit, icap ve kabul ile kurulur. İcap ve kabul ise yazılı, sözlü, işaret, hatta kimi zaman hiç konuşulmadan sadece malı alıp parasını vermek suretiyle (muâtât) ve günümüz modern iletişim araçları kullanılarak kurulabilir. Dolayısıyla yukarıda belirttiğimiz yöntemler uygulandığı takdirde KATILIM BANKASI ADINA TAPU, RUHSAT veya FATURA DÜZENLENMESİ ARDINDAN KATILIM BANKASININ KENDİ MÜŞTERİSİNE DEVİR İŞLEMLERİ YAPMASI İSLAM HUKUKU AÇISINDAN ZORUNLULUK ARZ ETMEZ. Ancak gerekli yasal düzenlemeler yapılıp vergi muafiyeti, operasyonel yüklerin azaltılması ve müşteri, satıcı ve katılım bankası arasındaki müteselsil sorumluluğun kaldırılması suretiyle tapu, ruhsat veya faturanın Katılım Bankası adına düzenlenmesinin sağlanması insanların zihinlerindeki soru işaretlerinin giderilmesi açısından tercihe şayandır. Yalnız şu anda böyle bir gelişme söz konusu olmadığı ve İslam Hukuku açısından bir gereklilik de arz etmediği için belirttiğimiz yöntemlerle işlem yapılması halinde murabaha finansmanı İslam Hukuku'na uygun bir şekilde gerçekleşmiş olacaktır. Bununla birlikte murabaha veya diğer İslâmî 5 finansman yöntemleriyle ilgili yasal düzenlemelerin yapılması, tarafların hak ve sorumluluklarının belirlenmesi açısından önem arz etmektedir. Buna göre "TC kanunlarına göre bir evin sahibi olmak için Tapusunun olması gerekir. Siz de bana mal satacağınıza göre malın sizin olması gerekir ve üzerinize evi almanız ve bana sonra satmanız gerekir" şeklindeki bir itirazı şöyle düzenleyerek cevap vermek mümkündür: "İslam Hukuku'na göre bir evin sahibi olmak için tapusunun olması gerekmez. Tapu hak zayiatlarını önlemek için geliştirilmiş bir kayıt yöntemidir. İslam Hukuku'na göre önemli olan icap ve kabuldür. Katılım Bankası yukarıda belirttiğimiz yöntemlerden birisiyle malı satın alıp fıkhî anlamda malın maliki olduktan sonra müşterisine sattığında murabaha işlemi doğru bir şekilde uygulanmış olacaktır.” IV. MURABAHA YÖNTEMİNE YÖNELİK BAZI ELEŞTİRİLERE CEVAPLAR A. KATILIM BANKASININ RİSK ALMAMASI ELDE EDİLEN GELİRİN FAİZ OLDUĞU ANLAMINA GELİR http://www.fetva.net/yazili-fetvalar/nicin-katilim-bankalarinin-finansmaninda-faizoldugunu-soyluyorsunuz.html adresinde Doç. Dr. Servet Bayındır'ın cevabında geçen "Yalnızca nimetten yararlanıp külfete (riske) hiç katlanmadan elde edilen gelir, kâr değil, faizdir" şeklideki ifade tam olarak doğru değildir. Çünkü Katılım Bankasının murabaha işlemini yaparken müşteriden harici teminat alması, kefil istemesi veya sattığı mal üzerine ipotek, rehin koyması İslam Hukuku açısından hiç tartışmasız kabul edilen bir hükümdür. Bir kimsenin herhangi bir ticaret yaptığında riski en aza indirecek ve gerekirse tamamen sıfırlayacak harici tedbirleri alması yani İslam'ın en önemli temel prensiplerinden "Malı Koruma" prensibini uygulaması onun basiretli bir tüccar olduğunu gösterir. Üstelik bu şekilde basiretli bir tüccar gibi hareket etmek Katılım Bankası için bir zorunluluk arzeder. Zira Katılım Bankası bir kurumdur ve gerek banka sahiplerinin gerekse katılma hesabı sahiplerinin paralarını işleten konumundadır. İşletmeci veya emek sahibi ortak vasfıyla fonları gereği gibi değerlendirmek katılım bankası için dini bir yükümlülüktür. Bu tedbirler arasında kefalet, rehin ve İslâmî sigorta sistemini (bunun mümkün olmadığı durumlarda geleneksel ticari sigorta sistemini) saymak mümkündür. Sayılan tedbirler (geleneksel ticari sigorta sistemi üzerindeki görüş ayrılıkları dışında) İslam Hukukçuları tarafından hiç ihtilafsız kabul edilen uygulamalardır. Hatta doğrudan müşteriden bile bir kefalet alarak riski azaltmak Uluslar arası düzeyde faizsiz bankacılık standartları yayınlayan AAOIFI FIKIH KURULU'na göre 6 (www.aaoifi.com) mümkündür. Murabaha başlıklı 8. Standardın 2/5/1 maddesi bunu düzenlemektedir. İlgili madde şöyledir: "2/5/1- İslâmî finans kuruluşunun, “asıl / ilk satıcının, kuruluşa / bankaya karşı sorumluluklarını en iyi şekilde yerine getireceğine” dair müşterisinden kefâlet alması câizdir. Ancak bu kefâlet, müşterinin murâbaha talebinde bulunması ve finans kuruluşunun vekili olması sıfatlarından bağımsız kişisel sıfatıyla olmalıdır. Dolayısıyla, murâbaha sözleşmesi akdedilmese bile, müşterinin kefâleti varlığını koruyacaktır. Ancak bu şekildeki bir kefâlet, münhasıran müşterinin murâbaha konusu malı belirli bir satıcıdan almasını İslâmî finans kuruluşundan istediği işlemlerde talep edilebilir. Müşteri vermiş olduğu teminat ve üstlendiği garantiye bağlı olarak, satıcının malı istenen özelliklerde temin etmemesi ve sorumluluklarını gereği gibi en iyi şekilde yerine getirmemesi halinde İslâmî finans kuruluşunun uğrayacağı zararı tazmin etmekle mükellef olur. Çünkü bu durumda finans kuruluşu, bu işlemi gerçekleştirmek için yaptığı çalışmalar dolayısıyla emek ve zaman kaybına kimi zaman da parasal zarara uğramaktadır. Üstelik bazen de anlaşmazlıklar ve katlanılması güç büyük tazminat talepleri ortaya çıkmaktadır." B. KATILIM BANKASININ SATTIĞI MALLA İLGİLİ KUSURLARI YÜKLENMEMESİ FIKHA AYKIRIDIR http://www.fetva.net/yazili-fetvalar/nicin-katilim-bankalarinin-finansmaninda-faizoldugunu-soyluyorsunuz.html adresinde Doç. Dr. Servet Bayındır kendisine yöneltilen bir soruya verdiği cevapta "Bakkaldan bir kg. peynir alındığında şayet peynirin bozuk olduğu anlaşılırsa müşteriye, peyniri bakkala götürüp iade etme ve bedelini alma hakkı doğar" diyerek katılım bankalarının böyle bir iadeyi kabul etmediğini dolayısıyla işlemlerinin yanlış olduğunu söylemektedir. Sn. Bayındır’ın bu ifadesi kural olarak doğru olmakla birlikte satıcı satışı yaparken "kusurdan sorumlu olmadığı" şartını ileri sürecek olursa müşteri için böyle bir iade hakkı doğmaz. Böyle bir şartla mal satmak Hanefi İslam Hukukçuları tarafından kabul edilen ve Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye'de maddeleştirilen bir husustur. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye’deki madde şöyledir: “Bâyi’ (satıcı) bir malı her ayb (kusur) davasından zimmeti beri olmak (herhangi bir sorumluluğu olmamak / sorumluluktan beri olmak) şartıyla sattıkta müşteri için hıyar-ı ayb (kusur muhayyerliği) yoktur." Katılım Bankası malı müşteriye satarken "malın kusurundan sorumlu olmama şartıyla" satmaktadır. Aksi halde kurumsal bir yapının yüzbinlerce müşteri ile baş etmesi mümkün değildir. Fıkhen cevaz verilen bir hüküm varsa elbette o hüküm rahatlıkla kullanılabilir. Dolayısıyla Katılım Bankaları da sözleşmelerinde bu şartı ileri sürmektedir. 7 C. KATILIM BANKALARININ MALI TESLİM ALMADAN SATMAKTA VE VEKALET YÖNTEMİNİ DOĞRU UYGULAMAMAKTADIR Katılım Bankaları murabaha işlemini çok hızlı bir şekilde tamamlamaktadır. Bu da Malikî mezhebinde kabul edilen "Gıda maddeleri dışındaki malların satın alınmakla birlikte henüz teslim alınmasa bile satılabileceği" kuralı çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. Bu kural esas alınmakla birlikte aslında teslim işlemleri de vekalet veya hükmî teslim yoluyla sağlanmaktadır. Çünkü günümüzdeki fatura, belge, tapu ve ruhsat üzerindeki kayıtlar ile banka kayıtları teslim anlamına gelmektedir (kaydî / hükmî teslim). Üstelik müşteriye veya satıcıya teslim konusunda vekalet / yetki de verilmektedir. Yani belirttiğimiz gibi teslim işlemleri de aslında sağlanmış olmaktadır. http://www.fetva.net/yazili-fetvalar/katilim-bankalarinin-gayrimenkul-finansmanifaizli-midir-degil-midir.html adresinde verilen cevap (vekâlet, bütün hak ve sorumluluklarıyla uygulansa, yapılacak bir sözleşme ile katılım bankası alıcı ve satıcı sıfatını kazansa bu alım satımın bir sakıncası olmaz. Tapu kayıtları konusu, buna uygun olarak bir kanunla düzenlenebilir. Bugün katılım bankalarının iddia ettikleri vekâletin hiçbir hukuki sonucu yoktur. Dolayısıyla onların yaptığı gayrimenkul finansmanı ile faizli bankaların yaptığı aynıdır; her ikisi de faizli işlemdir.) tatmin edici değildir. Günümüzde dindar bireylerin tercih ettikleri hayat tarzıyla ilgili pek çok husus maalesef "buna uygun olarak bir kanunla düzenlenmemiştir." Böyle bir düzenleme yok diye dindar bireylerin kendi tercihlerine göre yaptıkları pek çok işlem, akit ve uygulama yanlış mı sayılacak? Bu yüzden aslında buradaki tüm tartışmanın mihenk noktası şudur: "Dindar kimselerin benimsedikleri kurallar ile kanûnî / hukûkî düzenlemeler arasında herhangi bir uyumsuzluk olduğunda ve bu uyumsuzluk kanûnî / hukûkî yollarla giderilemediğinde tercih hangisinden yana kullanılacaktır?" Biz böylesi bir uyumsuzluk halinde “Tapu kayıtları konusu, buna uygun olarak bir kanunla düzenlenebilir. Bugün katılım bankalarının iddia ettikleri vekâletin hiçbir hukuki sonucu yoktur. Dolayısıyla onların yaptığı gayrimenkul finansmanı ile faizli bankaların yaptığı aynıdır; her ikisi de faizli işlemdir” şeklinde cevap veren hocaların veya akademisyenlerin, tercihlerini kânûnî düzenlemelerden yana yaptıklarını görüyoruz. Her şeyin en doğrusunu bilen ALLAH TEÂLÂ’dır.

.KATILIM BANKALARI TARAFINDAN YAPILAN MURABAHA İŞLEMLERİNDE VERGİSEL SORUNLAR 1. KONU Literatürde, özel finans kurumu, yatırım bankacılığı, İslami bankacılık, faizsiz bankacılık gibi isimlerle ifade edilen ve Türkiye uygulamasında başlangıçta “Özel Finans Kurumları” olarak adlandırılan “Katılım Bankacılığı”, ekonomiye çeşitli nedenlerle katılamayan mali değerleri, yastık altından çıkararak, sermaye birikimini, yabancı sermaye ile birlikte, faizsiz finansman esasları çerçevesinde, milli ekonomiye kazandırma amacıyla 1985 yılında faaliyete geçen iki katılım bankası (Özel Finans kurumu) ile ülkemiz gündemine de girmiştir. Günümüzde mali sektör içinde hem klasik bankaların yaptıkları birçok bankacılık faaliyetlerinde, hem de sigortacılık, takas, finansal kiralama, faktoring ve benzeri finansman yöntemleri gibi diğer ticari faaliyetlerde bulunan katılım bankalarının en önemli faaliyet konularından biri de “murabaha” denilen yöntemle yaptıkları finansman temini işlemidir. Bu çalışmamızda, katılım bankalarının iş ve işlemlerine ana hatları ile değinildikten sonra, bunların gerçekleştirdikleri murabaha işlemlerinin vergi kanunları ve özellikle de KDV ve BSMV mevzuatı karşısındaki durumları ele alınacak ve değerlendirilecektir. 2. KONUYLA İLGİLİ MEVZUAT VE TANIMLAR 2. 1. Katılım Bankasının Tanımı ve Vergi Kanunları Açısından Durumu: Halen Türkiye’de faaliyette bulunan katılım bankalarının hukuki alt yapısını, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile aynı Kanuna dayanarak düzenlenen “Türkiye Katılım Bankaları Birliği Yönetmeliği” oluşturmaktadır ve anılan bankalar bu mevzuatlar çerçevesinde faaliyette bulunmaktadır. Konuyla ilgili olarak muhtelif kaynaklardan derlediğimiz bilgilere göre; Katılım Bankaları mali sektörde faaliyet gösteren, reel ekonomiyi finanse eden ve bankacılık hizmetleri sunan kuruluşlardır. Katılım Bankaları, tasarruf sahiplerinden topladıkları fonları, faizsiz finansman prensipleri dahilinde ticaret ve sanayide değerlendirerek, oluşan kâr veya zararı tasarruf sahipleriyle paylaşırlar. TL, USD ve EURO bazında vadeli hesaplarda toplanan fonlar, kurumsal finansman desteği, bireysel finansman desteği, finansal kiralama, kâr veya zarar ortaklığı yöntemleriyle değerlendirilir. Ticaretin ve sanayinin ihtiyaç duyduğu hammadde, yarı mamul veya mamul madde, gayrimenkul, makine veya her tür teçhizatın temini, bu yöntemler aracılığıyla sağlanmaktadır. Katılım Bankaları nakit kredi vermezler, ancak halkın ihtiyaç duyabileceği bankacılık hizmetlerini sunarlar. Katılım Bankalarının varlık nedeni ve Altın Kuralı “Faizsizlik Prensibi”dir. “Faizsizlik Prensibi”nin özü de; - Fon toplarken “sabit bir getiri” taahhüt etmemek, - Fon kullandırırken nakit kredi vermeyip, malı “peşin alıp vadeli satmak”tır. Başlangıçta özel finans kurumu olarak faaliyette bulunan katılım bankaları, banka ve sigorta muameleleri vergisi uygulamasında banker olarak kabul edilmekte ve sadece 6802 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen işlemlerle ikraz işlemleri dolayısıyla lehe aldıkları paralar banka ve sigorta muameleleri vergisine tabi tutulmuş; bunun dışındaki işlemleri (özellikle mal alım satımına dayalı murabaha işlemleri), konuyla ilgili mevzuatta bir düzenleme olmadığı için, finansman amacıyla yapılmış bile olsa mal ve diğer iktisadi kıymet satışları, finansman kurumlarının tabi olduğu BSMV’ye değil, ticari işletmeler gibi KDV’ye tabi tutulmuştur. Bu kurumlar, banka veya benzeri kurum olarak kabul edilmemiş ve yaptıkları işlemlerde vergi mevzuatı açısından herhangi bir ticari kurum olarak değerlendirilmişlerdir. Bunun sonucunda da finansman amacıyla yapılmış bile olsa mal ve diğer iktisadi kıymet satışları, finansman kurumlarının tabi olduğu BSMV’ye değil, ticari işletmeler gibi KDV’ye tabi tutulmuştur. Vergi Usul Kanununun 204 üncü maddesinde 5228 sayılı Kanunla 31/07/2004 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yapılan düzenleme ile; maddenin birinci fıkrasında yer alan “Banka, banker ve sigorta şirketleri” ibaresi “Banka (vergi kanunları uygulamasında özel belirleme yapılmadığı sürece, özel finans kurumları banka olarak addolunur), banker ve sigorta şirketleri” şeklinde değiştirilmiştir. Bu düzenlemeden sonra, adı geçen kurumlar da aynen bankalar gibi BSMV kapsamına alınmış ve dolayısıyla yaptıkları işlemler, KDV’den istisna edilmiş olup, bu konuda 04/08/20014 tarih ve 3 sıra numaralı Gider Vergileri Sirkülerinde gerekli açıklamalar yapılmıştır. Daha sonra ise 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile söz konusu kurumlar “Katılım Bankası” adı altında anılan kanunun kapsamına dahil edilerek, tüm mevzuat açısından banka olarak değerlendirilmeye başlanmıştır. Anılan Kanunda Katılım Bankası: “Bu Kanuna göre özel cari ve katılma hesapları yoluyla fon toplamak ve kredi kullandırmak esas olmak üzere faaliyet gösteren kuruluşlar ile yurt dışında kurulu bu nitelikteki kuruluşların Türkiye'deki şubeleri” şeklinde tanımlanmıştır. 2. 2. Katılım Bankaları Nasıl Çalışır? Türkiye’de ve dünyada halkın bir kesimi, faiz gelirinden uzak durmaktadır. Bu nedenle klasik bankalara gitmeyen fonlar atıl kalmaktadır. Bu durum hem genel ekonomi açısından, hem de tasarruf sahibi açısından bir kayıptır. Katılım Bankaları, klasik bankalara gitmeyen fonları ekonomiye kazandırmak ve tasarruf sahiplerinin fonlarını güvenle saklamalarına ve değerlendirmelerine yardımcı olmak amacıyla kurulmuştur. Vadeli olarak açılan katılma hesaplarına dağıtılacak kâr, fon kullandırma faaliyetlerinin neticesinde oluşan kâr seviyesine bağlıdır. Toplanan fonlar, para cinsine göre TL, USD ve EUR havuzlarında toplanır. Fon kullanmak isteyen müşteriye talep ettiği para cinsi ve vade grubuna göre ilgili havuzdan fon kullandırılır ve bu işlemden doğan kâr veya zarar da prensip olarak ilgili havuza dağıtılır. Uygulanacak kâr marjı oranı belirlenirken normal ticari hayatta rol oynayan fiyat saptama kıstasları aynen dikkate alınmaktadır. Katılım Bankaları genel olarak aşağıdaki koşulları dikkate alarak kullandırdığı fonlardan alacağı kâr marjını tespit eder:  Yapılan işin veya satılan malın piyasadaki kâr haddi  Peşin ve vadeli alım satım fiyatı  Katılım Bankalarının elindeki paranın (Mal alım veya yatırım gücünün) miktarı  İş yapılan müşterinin pazarlık gücü (Ölçeği, sağlamlık derecesi, yapılan işin hacmi, müşterinin devamlılığı ve Katılım Bankası’na sağladığı diğer faydalar)  Enflasyon oranı  Müşterinin yönelebileceği alternatif finansman kaynaklarının maliyeti  Çalışılan sektörlerin genel durumu  Tasarruf sahiplerinin beklentileri  Ekonomideki beklentiler  Banka kredi finansman maliyeti Genel bir değerlendirme ile kâr hadleri tespit edilir ve dönem dönem şartlara göre değiştirilir. Topladığı fonları değerlendirme ve ortaya çıkan kârı paylaşma bakımından klasik bankalardan esaslı olarak ayrılan Katılım Bankaları, özel cari hesaplar, teminat mektubu verme, akreditif açılması, çek karnesi verilmesi, çek ve senetlerin tahsile alınması, ihracat akreditiflerinin ihbar ve teyit edilmesi, seyahat çeki verilmesi, döviz alım satım işlemleri, yurtiçi ve yurtdışı havale ve transfer işlemleri, kredi kartları, TEDAŞ, Telekom ile yerel yönetimlerin doğalgaz ve su faturası tahsilatları, SGK ve vergi ödemelerine aracılık edilmesi gibi diğer bütün bankacılık hizmetlerini de sunmaktadırlar. Katılım bankalarını klasik bankalardan ayıran farklardan biri, katılım sahiplerine verecekleri kar payının oranının önceden belli olmamasıdır. Diğer önemli bir fark ise, Katılım Bankalarında nakit kredi sistemi olmamasıdır. Reel ekonomik faaliyetlerin ve tamamıyla mal alış satış ile faturalı ve kayıtlı işlemlerin finanse edilmesi söz konusudur. 2. 3. Katılım Bankalarında Kâr Payı Dağıtımı Nasıl Sağlanıyor? Ticaret, malı bedel karşılığı alıp satmak suretiyle yapılır. Katılım Bankaları da bunu yapıyor. Katılım Bankalarının ana kuralı olan “Faizsizlik Prensibi” açısından işlemlerin meşru olmasının en önemli şartı, malı peşin alıp vadeli satmaktır ve bunu yapacağı müşteriye de önceden “banka adına satın alma ve kendine satma” konusunda “vekalet” vermektedir. Bir müşterinin Katılım Bankasından fon kullanma işlemi şöyle yapılır: Fon limiti çıkan müşteri bankaya başvurur, alacağı malı ve satıcıyı bildirir. Bu noktadan sonra Katılım Bankası ile müşteri arasında sözlü akit ve vekalet yoluyla muamele yapılır. Müşteri, Katılım Bankasının vekili olarak önce malı banka adına satın alır, sonra aynı malı bankadan vade farkı ile kendine satın alır. Bu ikinci işlemde akdin iki tarafı da müşteri olur; yani bir taraftan bankanın vekili olarak hareket eder ve malı satar, diğer taraftan kendisi asil olarak malı kendine satın alır. Burada fatura bankaya değil müşteriye kesilir. Hukukta bir şahıs, bir tarafın vekili bir taraftan da asil olarak akdin iki tarafını da teşkil edip işlem yapabilir. Aslında müşteriye limit vermekle banka tarafından yapılan şey açık olarak şudur; şu satıcıdan şu malı şu şartlarda banka adına satın almaya sana vekalet verdik ve vekaletle bankaya aldığın bu malı şu şartlarda (vade, fiyat, vb.) kendine satmaya ikinci bir vekalet daha verdik. Sonuçta müşteriye çift vekalet verilmiş olur. 3. MURABAHA İŞLEMLERİNİN VERGİ MEVZUATI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 3. 1. Genel Olarak Murabaha Sisteminin İşleyişi: Katılım bankalarının ağırlıklı olarak kullandıkları fon kullandırma yöntemi murabahadır. Çağdaş murabaha denilen bu sistemde üç taraf yer almaktadır: Aslî alıcı / müşteri, satıcı ve katılım bankası. Bu taraflar arasında murabaha işlemi gerçekleştiğinde meydana gelen akdi ilişki şöyledir: a) Katılım Bankasının malı, müşterisinin talebi üzerine satıcıdan satın alması. (Burada katılım bankası malı alan / alıcı, tedarikçi ise satıcıdır) b) Katılım Bankasının satın almış olduğu malı, müşterisine satması. (Burada katılım bankası satıcı, müşteri ise alıcı konumundadır). Murabaha işleminin uygun olması için taraflar arasında gerçekleşen akdi ilişkide olması gerekenler şunlardır:  Katılım bankasının müşteri ile satıcı arasında herhangi bir akit yapılmadan önce, malın maliki olması gerekir.  Katılım bankasının mülkü olan mal tüketilmeden önce Katılım bankası tarafından müşteriye satılmalıdır. Katılım Bankasının Murabaha Yönteminde Malın Maliki Olması: Katılım Bankasının müşteri ile satıcı arasında akit yapılmadan önce malın maliki olmasını sağlamak için iki yol vardır: Birinci Yol: katılım bankasının, satıcı ile bizzat görüşüp malı asaleten satın alması: sipariş formu uygulaması: Katılım bankaları bunu sağlamak üzere sipariş formu ile işlem yapmaktadır. Katılım bankasının satıcıya hitaben gönderdiği sipariş formunda müşterinin talep etmiş olduğu malı Katılım Bankası satın aldığını ifade etmektedir (yani icapta bulunmaktadır). İkinci Yol: Vekalet Yöntemi: Eğer satıcı ile katılım bankasının bizzat görüşmesi mümkün değilse, müşteriye vekalet verilerek işlem yapılır. Burada vurgulanması gereken nokta; müşteriye almak istediği malı katılım bankası adına alması yönünde bir yetki ve vekalet verilmesidir. Vekalet verilen müşteri malı aldığında katılım bankası adına almış olacak ve daha sonra katılım bankası bu malı tüketilmeden önce müşterisine satacaktır. Bu yöntemler katılım bankasının malın maliki olmasını sağlar Her iki yöntem sonucunda Katılım Bankası malın maliki olur. Bu durumda Katılım Bankasının satıcıya karşı mal bedelini ödeme sorumluluğu doğmaktadır. Bu akit; katılım bankasının müşterisine daha sonra yapacağı satış akdinden tamamen bağımsız bir akittir. Burada faizsiz bankacılık prensipleri bakımından müşterinin satıcıya karşı hiçbir yükümlülüğü yoktur. Çünkü alıcı katılım bankası, satıcı ise ilgili firma veya kişidir. Katılım bankasının maliki olduğu malın mülkiyetini müşterisine devretmesi: Katılım Bankasının mülkü olan mal, katılım bankası tarafından müşteriye satılır. Burada satıcı katılım bankası, alıcı ise müşteri olacaktır. Katılım bankası, alınan malı veya vekaletle katılım bankası adına alınmış malı müşteriye, üzerinde anlaşılan vade ve kar oran ile satar. Bu satış yine günümüz teknikleri kullanılarak yapılabilir. Bu durumda müşterinin katılım bankasına karşı mal bedelini ödemek, katılım bankasının da müşteriye malı teslim etmek borcu doğmaktadır. 3. 2. Murabaha Sisteminin Vergi Mevzuatı Açısından Değerlendirilmesi: Katılım bankalarının gerçekleştirdikleri murabaha işlemlerinde, gelir veya kurumlar vergisi kanunları açısından bir özellik bulunmamaktadır. Katılım bankalarının bu işlemlerden elde ettikleri kar veya zarar, herhangi bir ticari işletme gibi genel esaslara göre vergilendirilir. Bu sistemde mal satın alanlar ise ödedikleri vade veya fiyat farklarını yine genel hükümlere göre kayıtlarına intikal ettirirler. Katılım Bankacılığında esas irdelenmesi gereken konu; elde edilen gelirin Katılım Bankası tarafında dolaylı vergiler içinde yer alan KDV ve BSMV karşısındaki durumudur. Yukarıda da vurgulandığı üzere, murabaha sistemi, esas itibariyle mal alım satımına dayanmaktadır. Bu yönü ile yapılan işlemlerin 3065 sayılı Kanunun 1 inci maddesi uyarınca KDV’ye tabi olması gerekmektedir. Nitekim yukarıda izah edilen yasal düzenlemelerden önce bu kurumlar tarafından yapılan işlemler genel hükümlere göre KDV’ye tabi tutulmakta idi. Ancak gerek 5228 sayılı Kanunla VUK’nun 204 üncü maddesinde yapılan düzenleme ve gerekse de 5411 sayılı Bankacılık Kanununda yapılan düzenlemeden sonra söz konusu kurumlar “banka” olarak kabul edildiği ve değerlendirildiği için, bu kurumlar tarafından yapılan işlemler, 6802 sayılı Kanunu 28 inci maddesindeki düzenlemeye istinaden BSMV kapsamına alınmıştır. Dolayısıyla da söz konusu işlemler KDVK’nun 17/4-e maddesi uyarınca KDV’den istisna edilmiştir. Buna göre, katılım bankalarının, finansal kiralama işlemleri hariç olmak üzere, her ne şekilde olursa olsun yapacakları bütün muameleler dolayısıyla kendi lehlerine her ne nam ile olursa olsun nakden veya hesaben alacakları paralar banka ve sigorta muameleleri vergisine tabi tutulacaktır. Bilindiği üzere, 6802 sayılı Gider Vergileri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Banka ve sigorta şirketlerinin 10/6/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununa göre yaptıkları işlemler hariç olmak üzere, her ne şekilde olursa olsun yapmış oldukları bütün muameleler dolayısıyla kendi lehlerine her ne nam ile olursa olsun nakden veya hesaben aldıkları paralar banka ve sigorta muameleleri vergisine tabidir” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Aynı Kanunun 30 uncu maddesinde banka ve sigorta vergisinin mükellefinin banka ve sigorta şirketleri olduğu; 31 inci maddesinde ise BSMV’nin matrahının 28 inci maddede yazılı paraların tutarı olduğu, vergi matrahından gider ve vergi adı altında indirim yapılamayacağı ifade edilmiştir. Bu noktada karşımıza, katılım bankalarının murabaha sistemi çerçevesinde gerçekleştirdikleri mal alım ve satımı işlemlerinde BSMV’nin matrahının ne olacağı sorunu çıkmaktadır. Bir başka ifade ile “katılım bankalarının murabaha sistemi çerçevesinde sattıkları mallar nedeniyle lehlerine aldıkları para yani verginin matrahı, satış bedeli mi yoksa işlemden sağlanan kazanç mı olacaktır” sorusunun cevabı aranacaktır. Konunun Platformda tartışılmasında; söz konusu işlemde” BSMV’nin matrahının mal satış bedelinin tamamı olması gerektiği” ve “matrahın işlemden sağlanan kazanç olması gerektiği” şeklinde iki görüş ortaya çıkmıştır. BSMV’nin matrahının mal satış bedelinin tamamı olması gerektiğini savunan birinci görüş sahiplerinin gerekçesi aşağıdaki gibidir; 6802 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde; banka ve sigorta şirketlerinin finansal kiralama işlemleri hariç olmak üzere, her ne şekilde olursa olsun yapmış oldukları bütün muameleler dolayısıyla kendi lehlerine her ne nam ile olursa olsun nakden veya hesaben aldıkları paraların banka ve sigorta muameleleri vergisine tabi olduğu, 30 uncu maddesinde banka ve sigorta vergisinin mükellefinin banka ve sigorta şirketleri olduğu; 31 inci maddesinde ise BSMV’nin matrahının 28 inci maddede yazılı paraların tutarı olduğu, vergi matrahından gider ve vergi adı altında indirim yapılamayacağı ifade edilmiştir. Kanun hükmü son derece açıktır. BSMV mükelleflerinin yapmış oldukları muameleler nedeniyle lehlerine almış oldukları paralar BSMV’nin matrahını oluşturacaktır ve bu tutardan gider veya vergi adı altında herhangi bir indirim yapılamaz. Bankalar tarafından verilen kredilerin geri ödenmesi aşamasında krediyi kullanan sonuçta hem anaparayı geri ödemekte ve hem de kullandığı bu paranın bedeli olan faizi ödemektedir. Yani bankanın müşteriden geri aldığı paranın ana paraya tekabül eden kısmı, zaten bankanın parasıdır. Dolayısıyla bu kısım için banka tarafından lehe alınmış bir paradan söz etmek mümkün değildir. Bu nedenle anılan işlemlerden bankanın lehe aldığı tutar faiz ve varsa komisyon gibi tutarlardır ve BSMV’nin matrahını da bu tutarlar oluşturur. Katılım bankaları tarafından gerçekleştirilen murabaha işlemlerinde ise banka fon kullanmak isteyen müşterisine mal satmakta ve belirlenen vade sonunda sattığı malın bedelini tahsil etmektedir. Bu işlemlerde, bankaların gerçekleştirdiği kredi işlemleri gibi müşteriye verilmiş bir ana paranın da geri alınması söz konusu olmamaktadır. Yani mal satış bedeli olarak tahsil edilen tutarın tamamı, katılım bankasının lehine aldığı bir tutar olmaktadır. Katılım bankasının müşterisine sattığı malı başka bir satıcıdan satın almış ve bunun için bir bedel ödemiş olması, bu sonucu değiştirmemektedir. Çünkü Kanunun 31 inci maddesi uyarınca BSMV matrahından gider veya vergi adı altında herhangi bir indirim yapılamaz. Dolayısıyla, katılım bankasının gerçekleştirdiği murabaha işleminde BSMV’nin matrahının tahsil edilen mal satış bedelinin tamamı olması gerekmektedir. VUK’nun 3 üncü maddesinde yer alan vergilemede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu şeklindeki düzenlemenin bu işlemde uygulanması da mümkün değildir. Çünkü hem teoride ve hem de uygulamada, yapılan işlem sonucu elde edilen gelir hiçbir şekilde fon kullandırma işleminin karşılığı olarak kabul edilmemekte ve değerlendirilmemektedir. Ayrıca bu şekilde yapılacak bir değerlendirme yani katılım bankasının murabaha işleminden sağladığı gelirin fon kullandırmanın karşılığı olduğu şeklindeki bir varsayım, anılan sistemin özü ve prensipleri ile de bağdaşmayacaktır. Bu kabulümüzün haksız olduğu ve gereksiz vergilemeye yol açtığı iddia edilebilir ve bu iddia bizce makul de kabul edilebilir. Ancak savunduğumuz görüş, yasal düzenlemelerin doğal bir sonucudur ve bu sonucun değişmesi için de yine yasal düzenlemeler yapılarak her şeyin adının doğru bir şekilde konulması gerekir. BSMV’nin matrahının işlemden sağlanan kazanç olması gerektiğini savunan ikinci görüş sahiplerinin gerekçesi de aşağıdaki gibidir: Her şeyden önce olayı VUK’nun 3 üncü maddesinde yer alan vergilemede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu şeklindeki düzenleme çerçevesinde değerlendirmek gerekir. Katılım bankaları, gerçekleştirdikleri murabaha işleminde her ne kadar mal almış ve satmış gibi görünseler bile, sonuçta müşterisine bir fon kullandırmaktadır. Bunu yaparken müşterisine bankaların kredi işlemlerinde olduğu gibi doğrudan bir ödemede bulunmamakta ancak bunun karşılığında müşterisinin yerine malı tedarik eden satıcıya bir ödemede bulunmaktadır. Müşterisinden ise belirlenen vade sonunda sattığı malın bedelini tahsil etmektedir. Dolayısıyla katılım bankasının yaptığı işlemi bir bütün olarak değerlendirmek gerektiği düşüncesindeyiz. Böyle yaptığımızda ise katılım bankasının satıcıdan peşin parayla mal tedarik etmesi ve bunu fon kullanmak isteyen müşterisine vadeli olarak satarak vade sonunda parasını tahsil etmesi işlemi esasında tek bir işlemdir. Bu işlem sonucunda katılım bankasının lehine kalan para ise malın peşin para ile alım bedeli ile vadeli olarak satış bedeli arasındaki farktır ve BSMV’nin de bu fark üzerinden hesaplanması gerekir. 4. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ Bu çalışmamızda, katılım bankalarının murabaha yöntemi ile müşterilerine fon kullandırması işleminin vergi kanunları karşısındaki durumu değerlendirilmiştir. İlgili bölümlerde de izah edildiği üzere, yapılan yasal düzenlemelerden sonra bu kurumların KDV uygulaması konusunda herhangi bir sorunları kalmamış ve bu kurumların işlemlerinin BSMV’ye tabi olması gerektiği vurgulanmıştır. Konuyla ilgili esas sorun, gerçekleştirilen murabaha işlemleri sonucunda bu kurumlar tarafından elde edilen lehe kalan para tutarının yani BSMV matrahının ne olacağı hususudur. Platformda yapılan değerlendirme sonucunda iki farklı görüş ortaya çıkmış ve bu görüşlerden “BSMV’nin matrahının mal satış bedelinin tamamı olması gerektiği” şeklindeki görüş ağırlık kazanmıştır. Yasal düzenlemelerdeki ifadeleri esas alan bu görüşün bazı haksız uygulamalara yol açabileceği de genel olarak kabul görmüş olmakla birlikte; bu sonucun sistemin özelliğinden ve ona atfedilen bazı tanım ve kavramlardan kaynaklandığı, aksi yönde bir sonucun ortaya çıkabilmesi için yasal düzenlemeler yapılması ve yapılan işlemin, işin özüne uygun olarak tanımlanmasının daha doğru olacağı da ifade edilmişti

.

İSTANBUL SABAHATTİN ZAİM ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ İSLAM EKONOMİSİ VE FİNANS ANABİLİM DALI ULUSLARARASI FİNANS VE KATILIM BANKACILIĞI BİLİM DALI İSLAMİ BANKACILIKTA UYGULANAN BİREYSEL MURABAHA İŞLEMLERİ: TÜRKİYE ÖRNEĞİ YÜKSEK LİSANS TEZİ Emrullah CÜRE İstanbul Nisan, 2017 T.C. İSTANBUL SABAHATTİN ZAİM ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ İSLAM EKONOMİSİ VE FİNANS ANABİLİM DALI ULUSLARARASI FİNANS VE KATILIM BANKACILIĞI BİLİM DALI İSLAMİ BANKACILIKTA UYGULANAN BİREYSEL MURABAHA İŞLEMLERİ: TÜRKİYE ÖRNEĞİ YÜKSEK LİSANS TEZİ Emrullah CÜRE Danışman: Yard. Doç. Dr. Abdullah DURMUŞ İstanbul Nisan, 2017 iii JÜRİ ÜYELERİNİN İMZA SAYFASI iv ÖNSÖZ Murabaha işlemlerinin uygulanmasında İslami bankalar arasında uygulama farklılıklarının olduğu görülmektedir. Bunun sebebi kimi zaman yasal nedenlere dayanmakta kimi zaman alimlerin farklı görüşlerinden kaynaklanmaktadır. Türkiye’deki adı ile Katılım Bankalarında da çağdaş murabaha işlemlerinin uygulanmasında bazı farklılıklar göze çarpmaktadır. AAOIFI ve IFSB gibi düzenleyici kurumlar, İslami bankaların işleyişlerinde İslam hukuku ilkelerine bağlı kalmalarını sağlayacak bir kaynak oluşturmak, farklı fıkıh danışma kurulları tarafından verilen fetvalar ve alınan kararlar arasında uyum sağlamak amacıyla standartlar yayınlamaktadır. Bu noktadan hareketle, İslami bankacılıkta uygulanan bireysel murabaha işlemleri kapsamında, Türkiye’de Katılım Bankaları tarafından uygulanan bireysel murabaha işleyişi ve işleyişin çağdaş murabaha standartlarına uyumu konusu, üzerinde durulmaya değer bulunmuştur. Katılım Bankacılığı için büyük bir önem taşıyan murabaha konusu üzerine yaptığım bu çalışmamda, tez konumun belirlenmesinde, yön tayininde ve tamamlanmasında desteğini esirgemeyen, bilgi ve deneyimiyle beni aydınlatan Sayın Hocam Yrd. Doç. Dr. Abdullah DURMUŞ’a, bu akademik sürece girmeme destek olan ve yoğun geçen çalışmalarımda bana sevgi ve hoşgörüsü ile yardımcı olan eşime, gerekli kolaylığı gösteren ve görüşleri ile desteğini esirgemeyen Sayın Yöneticim İlhan SARICAN’a teşekkür eder, çalışmamın tüm ilgililere yararlı olmasını temenni ederim. Bu çalışmamı, bana bir Katılım Bankası çalışanının aynı zamanda insanlara faizin haram olduğunu anlatan bir tebliğci de olduğunu öğreten, yapılan şube toplantılarının sonunda kuruma hayırlı kazanç, müşterilere de ödeme kolaylığı isteyerek dua eden, faizsiz sistemin yayılması için çaba gösteren ve bir Katılım Bankacılığı gönüllüsü olan rahmetli Müdürüm Ahmet DİLEK’e ithaf ederim. Emrullah CÜRE Nisan, 2017 v ÖZET İSLAMİ BANKACILIKTA UYGULANAN BİREYSEL MURABAHA İŞLEMLERİ: TÜRKİYE ÖRNEĞİ Emrullah CÜRE Yüksek Lisans, İslam Ekonomisi ve Finans Tez Danışmanı : Yard. Doç. Dr. Abdullah DURMUŞ Nisan- 2017, 60 + IX Sayfa Murabaha; bir kimsenin sahip olduğu malı, alış fiyatı üzerine müşteriyle anlaşılan miktarda kar koyarak ve bu durumu müşteriye beyan ederek satmasıdır. Malın maliyetinin ve üzerine konulan kar miktarının müşteri tarafından bilinmesi şarttır. Murabaha akdi, daha önce taraflar arasında herhangi bir vaad işlemi söz konusu olmaksızın gerçekleştirilirse klasik murabahadan söz edilir. Ancak İslami finans kuruluşu aracılığıyla ve mal almak isteyen müşteriyle daha önceden taraflar arasında vaad işlemi gerçekleştirilerek murabaha sözleşmesi akdedilirse çağdaş murabahadan söz edilir. İslami bankaların gerçekleştirdiği bu çağdaş murabaha işlemlerinde uyulması gereken çağdaş murabaha standartları, AAOIFI Fıkıh Kurulu tarafından “İslami Standart 8 – Murabaha” adı ile yayınlanmıştır. Bu çalışmada, ilk olarak İslami bankaların çağdaş murabaha standartlarına uyarak bireysel çağdaş murabaha işleyişlerinin nasıl olması gerektiği açıklanmaya çalışılmıştır. Akabinde Türkiye’de Katılım Bankaları tarafından uygulanan bireysel çağdaş murabaha işlemleri yasal dayanaklarıyla birlikte ve tüm detaylarıyla ortaya konulmaya çalışılmıştır. Katılım Bankalarında çağdaş murabahanın işleyişi, çağdaş murabaha standartları ile mukayese de edilerek uyum sağlanamayan uygulamaların da tespit edilmesi amaçlanmıştır. İnceleme sonucunda, Katılım Bankalarının bireysel çağdaş murabaha işleyişlerinde farklılıklar olduğu ve bazı standartların da yasal sebepler nedeniyle uygulanamadığı görülmüştür. Standartlara tam uyum sağlanabilmesi için yasa koyucular tarafından bazı yasal değişikliklerin yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Anahtar Kelimeler: İslami Bankacılık, Katılım Bankacılığı. vi ABSTRACT MASTER THESIS MURABAHA TRANSACTIONS FOR RETAIL CUSTOMERS IN ISLAMIC BANKING: TURKEY CASE Emrullah CÜRE Supervisor : Yard. Doç. Dr. Abdullah DURMUŞ 2017 – Page : 60 + IX Murabaha; It is a contract that a person sells the property that he owns by putting profit in the amount agreed with the customer based on the purchase pricecost. It is absolutely required that the cost of the property and the amount of profit are known by the customer. Murabaha contract is mentioned as classical murabaha if the contract has been done without any promises before between the parties included in the transaction. However, it called as contemporary murabaha if it is concluded between the Islamic finance institution and the customer who promised to the seller that he will buy the property. The murabaha standards that to be taken into account during these contemporary murabaha transactions which are carried out by Islamic banks, have been published by the AAOIFI Board of Fiqh as "Islamic Standards 8 - Murabaha". In this study, it was attempted to explain how the Islamic banks retail contemporary murabaha operations must be according to the contemporary murabaha standards. Subsequently, the retail contemporary murabaha transactions applied by the Participation Banks in Turkey have been tried to be clarified with their legal basis. It is also aimed to determine the standards which cannot be complied with, by comparing the Participation Banks murabaha transactions with the contemporary murabaha standards. It has come to the conclusion that some differences have been observed when comparing retail contemporary murabaha operations of between each Participation Bank and some standards cannot be applied due to legal reasons. So some legislative amendments must be made by the legislator to be fully compatible with the standards. Key Words: Islamic Banking, Participation Banking, vii İÇİNDEKİLER Sayfa No. JÜRİ ÜYELERİNİN İMZA SAYFASI................................................................................. iii ÖNSÖZ .................................................................................................................................... iv ÖZET ........................................................................................................................................ v ABSTRACT MASTER THESIS ........................................................................................... vi İÇİNDEKİLER ...................................................................................................................... vii KISALTMALAR .................................................................................................................... ix GİRİŞ ........................................................................................................................................1 BÖLÜM I..................................................................................................................................2 1. İSLAMİ BANKACILIK..................................................................................................2 1.1. İslami Bankacılığın Tanımı ve Temel İlkeleri .......................................................2 1.2. İslami Bankacılığın Doğuşu ve Gelişimi.................................................................3 1.3. İslami Bankacılık Faaliyetleri ve Yöntemleri........................................................5 1.3.1. Fon Toplama Yöntemleri ................................................................................5 1.3.2. Fon Kullandırma Yöntemleri .........................................................................5 1.4. Dünyada İslami Bankacılık.....................................................................................8 1.5. Türkiye’de İslami Bankacılık (Katılım Bankacılığı) ............................................9 1.5.1. Katılım Bankacılığının Tarihsel Gelişimi ......................................................9 1.5.2. Katılım Bankacılığının Yasal Çerçevesi.......................................................10 1.5.3. Türkiye’de Şu An İtibariyle Mevcut Katılım Bankaları ............................11 1.5.3.1. Albaraka Türk Katılım Bankası A.Ş....................................................12 1.5.3.2. Kuveyt Türk Katılım Bankası A.Ş. ......................................................12 1.5.3.3. Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş. ..................................................12 1.5.3.4. Vakıf Katılım Bankası A.Ş. ...................................................................13 1.5.3.5. Ziraat Katılım Bankası A.Ş...................................................................13 1.6. İslami Bankacılık Alanındaki Uluslararası Kuruluşlar .....................................14 1.6.1. İslam Kalkınma Bankası (IDB) ....................................................................14 1.6.2. İslami Bankalar Ve Finans Kurumları Genel Birliği (CIBAFI)................14 1.6.3. İslami Araştırma ve Eğitim Enstitüsü (IRTI) .............................................14 1.6.4. İslami Finans Kuruluşları Muhasebe ve Denetleme Kurumu (AAOIFI).15 1.6.5. İslami Finansal Hizmetler Kurulu (IFSB)...................................................16 1.6.6. Uluslararası İslami Finans Piyasası (IIFM).................................................16 1.6.7. Uluslararası İslami Derecelendirme Kuruluşu (IIRA)...............................16 viii BÖLÜM II..............................................................................................................................17 2. İSLAMİ BANKACILIKTA MURABAHA .................................................................17 2.1. Murabahanın Tanımı ve Meşruiyeti ....................................................................17 2.2. Murabahanın Tarihsel Gelişimi ...........................................................................18 2.3. Klasik ve Çağdaş Murabaha Akdi .......................................................................18 2.3.1. Klasik Murabaha ...........................................................................................19 2.3.2. Çağdaş Murabaha..........................................................................................19 2.3.3. Klasik - Çağdaş Murabaha Karşılaştırması................................................20 2.4. Çağdaş Murabaha Standartları............................................................................22 2.4.1. Murabaha Sözleşmesi Öncesindeki İşlemler ...............................................22 2.4.2. İslami Bankanın Vekalet Vermesi ve Malı Mülk Edinmesi .......................24 2.4.3. Murabaha Sözleşmesinin Akdedilmesi ........................................................27 2.4.4. Teminatlar ve Alacakların Tahsilini Sağlayıcı Tedbirler...........................28 BÖLÜM III.............................................................................................................................31 3. TÜRKİYE’DE BİREYSEL ÇAĞDAŞ MURABAHA UYGULAMALARI .............31 3.1. Bireysel Çağdaş Murabaha İşlemlerinin Yasal Çerçevesi .................................31 3.2. Katılım Bankalarının Bireysel Çağdaş Murabaha Ürünleri .............................32 3.2.1. Konut Finansmanı .........................................................................................32 3.2.2. Tüketici Kredisi..............................................................................................35 3.3. Katılım Bankalarında Bireysel Çağdaş Murabaha İşleyişi................................37 3.3.1. Katılım Bankasının Başvuruyu Alma ve Değerlendirme Aşaması............38 3.3.2. Katılım Bankasının Vekalet Vermesi ve Malı Mülk Edinmesi..................42 3.3.3. Katılım Bankasının Malı Müşteriye Vadeli Satması ..................................45 3.3.4. Müşterinin Taksit Ödemelerini Geciktirmesi .............................................47 3.3.5. Müşterinin Erken Ödeme ve Erken Kapama Yapmak İstemesi ...............48 3.4. Çağdaş Murabaha Standartları ile Türkiye Uygulamasının Mukayesesi ........50 3.4.1. Murabaha Sözleşmesi Öncesindeki İşlemler ...............................................50 3.4.2. İslami Bankanın Vekalet Vermesi ve Malı Mülk Edinmesi .......................51 3.4.3. Murabaha Sözleşmesinin Akdedilmesi ........................................................52 3.4.4. Teminatlar ve Alacakların Tahsilini Sağlayıcı Tedbirler...........................53 SONUÇ ...................................................................................................................................55 KAYNAKÇA..........................................................................................................................58 ix KISALTMALAR BDDK Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu BSMV Banka ve Sigorta Muameleleri Vergisi İKB İslam Kalkınma Bankası KKDF Kaynak Kullanımını Destekleme Fonu SERPAM Sermaye Piyasaları Araştırma ve Uygulama Merkezi SPK Sermaye Piyasası Kurulu T.C. Türkiye Cumhuriyeti TKBB Türkiye Katılım Bankaları Birliği vb. ve benzeri vs. vesaire 1 GİRİŞ Bu çalışmada, gerçek kişilerin ticari olmayan finansman işlemleri bireysel olarak nitelendirilmiş ve bireysel çağdaş murabaha işlemlerinin Türkiye’de Katılım Bankaları tarafından uygulanma şekli, yasal dayanakları ve tüm detaylarıyla birlikte ortaya konmaya çalışılmıştır. Katılım Bankalarının çağdaş murabaha işleyişi, çağdaş murabaha standartları ile mukayese de edilerek uyum sağlanamayan standartların da tespit edilmesi amaçlanmıştır. Bu çalışma nitel araştırma türünde olup 3 ana başlıktan oluşmaktadır. Doküman analizi ve gözlem teknikleri sonucu elde edilen veriler, betimsel analiz yöntemiyle incelenmiş ve yorumlanmıştır. İlk olarak “İslami Bankacılık” başlığı altında İslami bankacılığın tanımı, kuruluşu, gelişimi ve faaliyetleri gibi temel bilgiler yer almaktadır. Dünyada İslami bankacılığın durumu, uluslararası kuruluşları ve Türkiye’deki adı ile Katılım Bankacılığının mevcut durumu da bu başlık altında gözden geçirilmiştir. İkinci bölüm “İslami Bankacılıkta Murabaha” adı ile ele alınmakta ve murabahanın tanımı, klasik ve çağdaş murabahanın farkı, murabahanın tarihsel gelişimi ve dayandığı delillere işaret edilmektedir. Akabinde, İslami bankalar tarafından kullanılan yöntem olarak çağdaş murabahadan bahsedilerek, İslami bankacılıkta uygulanması gereken şekliyle işleyişinden ve işleyişte uyulması gereken çağdaş murabaha standartlarından bahsedilmiştir. Üçüncü bölümde, “Türkiye’de Bireysel Çağdaş Murabaha Uygulamaları” başlığı altında, Türkiye’de Katılım Bankaları tarafından uygulanan bireysel çağdaş murabaha işlemleri yasal dayanakları ve tüm süreçleriyle birlikte açıklanmaya çalışılmıştır. Akabinde ise “Çağdaş Murabaha Standartları ile Türkiye Uygulamasının Mukayesesi” başlığı altında, Türkiye’de Katılım Bankaları tarafından uygulanan bireysel çağdaş murabaha işlemleri, çağdaş murabaha standartları ile mukayese edilmiştir. Sonuç bölümünde, çağdaş murabaha standartlarına uymayan hususların nedenlerinden ve bunlara çözüm olabilecek önerilerden bahsedilmiştir. 2 BÖLÜM I 1. İSLAMİ BANKACILIK 1.1. İslami Bankacılığın Tanımı ve Temel İlkeleri İslami Bankacılık, İslami kurallar ışığında hazırlanan mevzuata göre, vatandaşların parasını en iyi şekilde değerlendirmek ve meşru kredi açmak gibi bütün bankacılık ihtiyaçlarını yerine getirmek amacıyla kurulan, her türlü faiz ve hile işlemlerine kapalı ve İslami inanç, adap ve ahlakına saygılı mali ve iktisadi bir hizmet kurumudur (Beki, 2005, s. 127). İslami bankaların klasik bankalardan işlevsel anlamda bir farkı yoktur. Aralarındaki temel fark iş yapma modelleridir. İslami bankacılık uygulamalarının şer’i kurallara uyumu esastır. Şer’i hükümlere uyarak faaliyet gösteren bu bankalar uluslararası literatürde genel olarak “İslami Banka” olarak adlandırılmaktadır (Yanpar, 2015, s. 125). Ülkelerinde bu kurumların “İslami Banka” ismini kullanmasına sadece İran ve Pakistan izin verirken, diğer ülkeler bu ismin kullanılmasına pek sıcak bakmamaktadır. Bu noktada en ilginç örneklerden biri, Suudi Arabistan’ın, İslami bankacılığın yaygınlaşmasına önderlik ettiği halde, bankaların İslami banka ismini kullanmasına izin vermemesidir. Ancak faaliyette bulunan bankaların İslami kurallara uygun bir şekilde faaliyet göstermesi ve faiz yasağına kesin olarak riayet etmesinin istendiğinin de altının çizilmesi gerekir (TKBB, 2005, s. 18). Öte yandan, Mısır, Kuveyt, Bahreyn, Katar, Birleşik Arap Emirlikleri, Sudan, Ürdün, Türkiye ve Malezya gibi ülkelerde, faizsiz bankacılığa, gerek genel bankacılık kanunları, gerekse özel yasal düzenlemeler çerçevesinde müsaade edilmektedir. Ancak bu ülkelerde de “İslami Banka” isminin kullanılmasına sıcak bakılmamaktadır (TKBB, 2005, s. 18). İslami bankaların, İslam hukuk kurallarına uygun bir şekilde çalışmaları gerekmektedir. Bu nedenle İslami bankaların çalışma felsefesini, İslam hukuku kuralları doğrultusunda belirlenen sınırların ve finansal işlemler için öngörülen temel ilkelerin oluşturduğunu söylemek mümkündür. İslami bankacılık düşüncesi bu temel ilkeleri Kur’an-ı Kerim’den ve Hz. Muhammed’in (aleyhisselam) Sünnet’inden alır. Bu temel ilkeler şu şekilde özetlenebilir (IDB, 2010, s. 16); 3  Faizin her türlüsü kesin bir şekilde yasaktır.  Para ticari bir mal değildir. Değişim aracı, saklama değeri ve ölçü birimidir. Para satın alma gücünü temsil eder. İslami bankalar, ticaret ve ortaklık yoluyla yapılan servet artışını destekler.  Risk paylaşımı esastır. Ticaret ve ortaklığa dayalı bu sistemde riski taraflar birlikte üstlenir.  Piyasaya yapılan suni müdahaleler yasaktır. Karaborsacılık hoş görülmez.  Yapılan sözleşmelerde (akitlerde) belirsizlik (garar) yasaktır.  Sözleşmelerde belirlenen kurallara riayet edilmesi gerekir. Ancak kural olarak, sözleşmelerde ileri sürülen şartların, İslam hukuku prensiplerine aykırı olmaması gerekir.  Sözleşme yükümlülükleri ve bilgileri net bir şekilde açıklanmalıdır.  Sadece İslam hukuku kurallarına uygun faaliyet ve ürünler finansal işleme konu olabilir. Örneğin alkol ya da kumarla ilgili işlerdeki yatırımlar yasaklanmıştır.  Sosyal adalet gözetilmelidir. Adaletsizliğe ve istismara yol açan bütün işlemler yasaklanmıştır. 1.2. İslami Bankacılığın Doğuşu ve Gelişimi İslam dinine göre bir Müslümanın yaşantısı sadece ibadetlerinde değil hayatın bütün alanlarında, İslam dininin öngördüğü kurallara uygun bir şekilde olmalıdır. Kişi hayatını bu kurallar etrafında şekillendirmeli ve bütün hayatını bu sınırlar içerisinde planlamalıdır. Çünkü İslam, hayatın tüm alanlarını kapsayan bir bütündür. Ekonomik prensipler ve meslekler de bu yapının bir parçasıdır. Bu nedenle iktisadi konular, toplumun diğer meselelerinden ayrı ve bağımsız olarak değil, insan hayatının bütünlüğü içerisinde ele alınmalıdır (Zaim, 1992, s. 24). Bu bağlamda, İslami bankaların doğuşunun en önemli sebebi olarak faiz yasağı gösterilmektedir. İnanan insanların faiz kullanması durumunda hem dinen bir mesuliyet altına gireceğini bildiren ayetlerin var olması, hem de bu ayetlerde faiz uygulamasının ekonomik ve sosyal olarak insanları zora sokacağının bildirilmesi, insanları faiz alıp vermekten uzaklaştıran asli unsur olarak ifade edilebilir. Faiz, İslam dini içerisinde ayetlerle yasaklandığı için uyulması hem imani, hem ameli ve ahlaki, hem de ekonomik yönden zorunluluk içermektedir. 4 İslami finans kuruluşlarından ilk olarak 1940’lı yıllarda bahsedilmeye başlanmıştır. 1946’da henüz Pakistan ve Hindistan birbirinden ayrılmadan önce bu bölge halkından bir grup Müslüman faizli sisteme karşı alternatif geliştirmek için bir araya gelerek faizsiz bir banka modeli geliştirmişlerdir. Bu sistemde, kredi verilen Müslümanlardan borçlarını ödemelerinin yanında, belli bir süre kazançlarının zekatını da bankaya ödemeleri istenmekteydi (Mutlu, 2003, s. 298). Bankacılık işlemlerini faizsiz yaptığını savunan ilk kuruluş ise 1963 yılında Mısır’da kurulan Tasarruf Bankası’dır. Mısır’daki bu ilk girişimden sonra birçok ülkede benzer kuruluşlar faaliyete geçmiştir (Ersoy, 1993, s. 12). 1975 yılında halkı Müslüman olan ülkelerde bankacılık faaliyetlerini yürütmek üzere Cidde’de İslam Kalkınma Bankası, 1975 yılında Dubai İslam Bankası, 1977 yılında Kuveyt Finans Kurumu, 1981 yılında ise Daru’l Mali El-İslami gibi faizsiz kuruluşlar açılmıştır (Mutlu, 2003, s. 301). 1980’li yıllardan sonra hızla uygulanan liberalleşme politikalarının etkileri ile bankacılık sistemi ivmeli bir gelişim sürecine girmiştir. Bu hareketlilikten nasibini alan İslami bankacılık, küresel ölçekli kurumlar açmaya ve yeni araçlar ile aktif finansal hareketlilik kazanmaya çalışmıştır. Günümüzde kullandığımız birçok İslami finansal aracın temelleri de bu dönemde atılmıştır. Şu an dünyada Orta Asya ve Afrika başta olmak üzere birçok ülkede faizsiz finans faaliyetleri gösterilmektedir. İslami bankacılığın tarihini şu üç aşamada özetlemek mümkündür (Türkmenoğlu, 2007, s. 14): 1- Doğuş Dönemi (1972-1975): Bu dönem petrol gelirlerindeki ani artışın ve büyük likiditenin hakim olduğu dönemdir. 2- Gelişme Dönemi (1976-1983): Bu dönem İslami bankaların Arap körfezinden, doğuda Malezya, batıda İngiltere’ye kadar yayıldığı dönemdir. Bu dönemde çok sayıda uluslararası banka kurulmuştur. 3- Olgunluk Dönemi (1983’den günümüze): Bu dönem Arap dünyasının, petrol gelirlerindeki azalma, doların güçlenmesi, faiz oranlarının artması, OPEC ülkelerinden sermaye çıkışları gibi nedenlerle, ekonomik gerilemenin yaşandığı dönemdir. Buna rağmen, Amerika’da Arap bankaları açılmış, Pakistan, İran ve Türkiye gibi ülkelerde faizsiz bankalar kurulmuştur. 5 1.3. İslami Bankacılık Faaliyetleri ve Yöntemleri Bankacılık sistemi işlevsel olarak iki ana fonksiyon üzerine çalışmaktadır. Bunlardan biri fon toplama, diğeri ise fon kullandırma yöntemidir. İslami bankacılığın tanımını yaparken bahsettiğimiz üzere, İslami bankacılık sisteminin de işleyiş mantığı aynı şekildedir. Aradaki fark, İslami hassasiyetlere ve kurallara dikkat edilmesidir. İslami bankacılık sisteminin bu fonksiyonları yerine getirmesi için İslami sınırlar çerçevesinde kendine has yöntemleri bulunmaktadır. 1.3.1. Fon Toplama Yöntemleri İslami bankalar genel olarak cari hesaplar ve yatırım hesapları olmak üzere iki farklı hesap tipiyle fon toplamaktadırlar. Cari hesaplar, istenildiğinde kısmen veya tamamen geri çekilebilme özelliğine sahip ve karşılığında hesap sahibine herhangi bir getiri ödenmeyen hesaplardır. Vadesiz olan bu hesaplar, temelde aynı prensiplerle çalışsalar da ülkeden ülkeye ve hatta aynı ülke içerisinde bankadan bankaya farklılık göstermektedir. Bu hesaplar İslami bankalarda iki temel yaklaşım içinde ele alınmaktadır. Bunlar; vedia (emanet) yaklaşımı ve karz (borç) yaklaşımıdır (Yanpar, 2015, s. 129). Yatırım hesapları, hesap sahiplerinin belirli bir süre sonunda getiri sağlamayı beklediği hesaplardır. Vadeli olan bu hesaplar, uluslararası İslami bankacılık uygulamasında, mudarebe (bir tarafın emeğini bir tarafın sermayesini koyduğu ortaklık) veya müşareke (iki tarafında hem emeğini hem sermayesini koyabildiği ortaklık) sözleşmelerine dayalı olarak işletilen hesaplardır. Teoride İslami bankaların müşareke sözleşmesine göre fon toplaması mümkün gözükse de, uluslararası uygulamada bunun az sayıda örneği bulunmaktadır. Genel olarak mudarebe sözleşmelerine dayalı fon toplandığı görülmektedir (Yanpar, 2015, s. 134). 1.3.2. Fon Kullandırma Yöntemleri İslami bankacılık sektöründe kullanılan başlıca fon kullandırma yöntemleri mudarebe, müşareke, müzaraa, müsakat, icare, istisna, selem, teverruk, iyne satışı ve murabahadır (SERPAM, 2013, s. 4). Mudarebe, bir taraftan sermaye, diğer taraftan emek olmak üzere kurulan bir ortaklıktır. Karın hangi orana göre pay edileceğini sözleşmede belirtmek şarttır. 6 Böylece parası olduğu halde onu işletemeyenlerle, iş yapma kabiliyeti olduğu halde parası olmayanlar bir araya gelerek ortak iş yapma imkanına kavuşmaktadır (Bayındır, 2005, s. 258). Bir iş için gerekli sermayenin tamamını İslami banka verir, ikinci taraf ise yalnız emeği ile ortak olursa bu bir mudarebe olur. İslami banka, iş bitiminde sermaye ile birlikte kendine düşen karı alır. Kar yoksa yalnızca sermayeyi alır. Böylece risk, dengeli olarak paylaşılmış olur. Katılım Bankası parasından gelir elde edememiş, işletmeci de çalışmasının karşılığını alamamış olur. Zarar olursa, mudarebede zarar sermayeye yükleneceğinden banka bu zararı kabul eder (Bayındır, 2005, s. 258). Müşareke ortaklığında ise müşterinin de sermayeye katkıda bulunması gerekir. Dolayısıyla İslami banka gerekli sermayenin sadece bir kısmını karşılamaktadır (Özsoy, 2011, s. 57). Müşareke sisteminde yapılan ortaklık sonucunda elde edilen kar başlangıçta anlaşılan oranlarda paylaşılır. Bu oran sermaye paylarıyla aynı olmak zorunda değildir. Müşteri yapılan işe sermayeye ek olarak emeğini kattığı için kardan daha yüksek oranda pay alabilir. Herhangi bir zarar oluşması durumunda ise ortaklar payları oranında zarardan etkilenirler. Müşarekenin, nispeten daha yeni bir türü olan azalan müşareke yönteminde ise proje gelir elde etmeye başladıktan sonra, eğer müşteri projenin tamamının sahibi olmak isterse periyodik olarak bankanın projedeki payını yapılan ek ödemeler sonucunda satın alır (Özsoy, 2011, s. 64). Genellikle tarım alanlarında görülen ortaklık türlerinden Müzaraa'da bir taraf ortaya toprağını, diğer taraf da ortaklığa iş gücünü koyarak ortaklık oluşturulur. Mahsul toplandıktan sonra ortaya çıkan kar, taraflar arasında önceden belirlendiği oranlarda paylaştırılır. Musakat'ta ise ortaklık bir dönem ya da bir mahsül ile sınırlıdır. Söz konusu zaman dolduktan sonra ortaklık sona erer (Akgüç, 1992, s. 167). İslami bankalar icare yöntemiyle gayrimenkul, makine gibi reel varlıkların finansmanı için kaynak sağlamaktadır. Yaygın olarak kullanılan türü mülkiyetin devri ile sona eren kira sözleşmesidir. İcare'nin pratikte işlemesi iki şekilde olur. Birinci yolu İslami banka, anlaşmaya konu olan malı satın alarak kullanması için yapılan sözleşme mukabilinde o mala ihtiyaç duyan işletmeye kiraya verir. Sözleşme süresi bittikten sonra söz konusu malı kendi bünyesine alarak tekrar kiraya verir ya da satar. İkinci yol ise İslami banka işletmenin istediği malı satın alarak işletmeye kullanması için kiraya verir. Sözleşme süresi bitiminde banka bu malı kendi bünyesine almaz, sembolik bir ücret karşılığında kullanıcısına satar. Bu iki yoldan ikincisinde kira 7 taksitleri daha yüksektir. Bunun nedeni bankanın kira miktarını belirlerken hem malın kirasını hem de süre bitiminde malı kullanıcısına devredeceğinden malın fiyatını da göz önüne alarak belirler (Tarkan, 2001, s. 18). Selem; ileride teslim alınacak bir malın ücretinin önceden peşin olarak ödenmesiyle oluşan alım-satım akdidir. Yapılan sözleşmede mal ileriki bir tarihte teslim edileceği için malın özellikleri, teslimat tarihi ve yeri sözleşmede açık bir biçimde belirtilmelidir. Bu yöntemle malı ileride teslim edecek olan kişi bulunduğu zamandaki fon ihtiyacını faize gerek kalmadan karşılar. İslami banka da önceden peşin fakat uygun fiyata aldığı malı teslim aldıktan sonra daha yüksek fiyata satarak gelir elde eder (Tunç, 2010, s. 148). İstisna; bir şeyi ürettirmek üzere imalatçı ile yapılan anlaşmadır. İstisna’nın selemden farkı, paranın peşin verilme şartının olmaması ve malı teslim tarihinin kesin olmamasıdır. Bu şekilde imalatçı imal edeceği mal için ihtiyaç duyduğu parayı elde edeceği gibi onu satmayı da sağlama almış olur. Müşteri de kendisine lazım olan malın siparişini vermenin rahatlığı içinde bulunur. Müşteri siparişini İslami bankaya, banka da imalatçıya verir. Malın üretilmemesi veya üretimin isteğe uygun olmaması halinde müşteri bankayı, banka da imalatçıyı sorumlu tutar. Bu durumda İslami banka o malı bir başka yerden temin edip müşteriye vermek zorundadır. Bu yöntem özellikle Körfez ülkelerinde büyük ölçekli inşaat projelerinin finansmanında başarılı bir şekilde kullanılmıştır (Bayındır, 2005, s. 259). Teverruk; bir malın taksitle alınıp satıcısından başka birine peşin olarak satılmasıdır. Bu sistemle nakit ihtiyacı olan kişi nakit ihtiyacını karşılar. Hanbeli ve Şafi Mezhepleri’ne göre yapılmasında sakınca yoktur (SERPAM, 2013, s. 6). Maliki hukuk ekolü ise teverruku faizden kaçınmanın bir yöntemi olarak kabul etmektedir (Yanpar, 2015, s. 172). İyne satışı; bir kimsenin vadeli olarak sattığı bir malı satış bedelinden daha ucuz bir fiyata peşin olarak geri alması olarak tanımlanmaktadır. Bu işlem ödünç para alınırken başvurulan bir yol olup, ödünç verene satış sözleşmesi yoluyla belirli bir kar sağlarken, nakit para ihtiyacı olanın da para ihtiyacını gidermektedir. İslami bankacılık uygulamasında iyne satışı, özellikle Şafi hukuk ekolünün ağırlıkta olduğu ülkelerde sıklıkla uygulanmaktadır. İyne satışı, Şafi hukuk ekolüne mensup olmayan İslam hukukçuları açısından caiz görülmez (Yanpar, 2015, s. 167). 8 Murabaha; bir satıcının bir alıcıya belli bir malı belli bir kar ile satması anlamında kullanılan bir terim olup, temel ayrımı satıcının alıcıya kar miktarını açıklaması hususudur (Yanpar, 2015, s. 93). Günümüzde İslami bankaların yaygın olarak kullandığı satış yöntemlerinin başında murabaha gelmektedir. Çalışmanın esas konusunu teşkil ettiğinden dolayı bir sonraki bölümde detaylı olarak ayrıca incelenecektir. 1.4. Dünyada İslami Bankacılık İslami bankacılık sektörünün uluslararası alanda ilgi çekmesi ve büyümesini hızlandırması 2000’li yıllarda başlamıştır. İslami bankacılık kuruluşlarının verdiği hizmetler uluslararası alanda kabul ve talep görmeye başlamıştır. Ancak sektörün bugünkü rakamlarına ulaşmasındaki en önemli faktör 2008 yılında yaşanan ekonomik kriz olmuştur. 2008 yılında yaşanan ekonomik kriz döneminde konvansiyonel bankalar karlılık problemi yaşarken, İslami bankalar krizin reel sektörü de olumsuz etkilemeye başlamasına kadar büyümelerini ve karlılıklarını sürdürmüştür. Özellikle gelişmiş ülke ekonomilerini ve uluslararası finans sistemini derinden etkileyen kriz karşısında, İslami bankacılığın, sistemin reel ekonomi ile iç içe faaliyet göstermesi sebebiyle daha dayanıklı olduğu görülmüştür. Kriz sonrası dönemde İran’ın dahil edilmediği senaryoda global faizsiz bankacılık aktifleri son 5 yıl içerisinde yaklaşık %17 yıllık bileşik büyüme oranı ile büyüyerek 778 milyar Amerikan dolarına ulaşmıştır. Son 5 yıl içerisinde İslami bankacılık sektöründe yasal düzenlemeler güçlendirilmiş, gerekli standardizasyona ulaşmak için uluslararası üst otoriteler kurulmuştur. İslami bankacılık sektörü dünyanın önde gelen finans merkezleri olan Londra, Dubai, Hong Kong ve Lüksemburg gibi merkezlerin de ilgisini çekmiş ve sektöre olan yatırımlar giderek artmıştır (TKBB, 2015, s. 11). Dünya İslami bankacılık aktifleri, 2013 yıl sonu itibariyle 1,2 trilyon Amerikan dolarına ulaşmıştır. İslami bankacılık aktif büyüklüğüne bakıldığında İran’ın 1. sırada yer aldığı görülmekte olup, İran’ı Suudi Arabistan ve Malezya takip etmektedir. Türkiye ise 8. sırada yer almakta ve mevcut nüfusu ve ekonomik göstergeleriyle büyük potansiyel taşımaktadır (TKBB, 2015, s. 13). En büyük aktif büyüklüğe sahip ülke olan İran’da bir önceki yıl ile kıyaslandığında sektörün küçüldüğü, ancak İran dışında ilk sırada yer alan neredeyse 9 her ülkede, İslami bankacılık sektörünün bir önceki yıla göre önemli oranda büyüdüğü görülmektedir. ICD Thomson Reuters 2014 Yılı Faizsiz Finans Gelişim Raporu’na göre ülkelerdeki faizsiz banka sayısı şöyledir: Malezya 38, Endonezya 33, Bahreyn 32, İran 31, Bangladeş 22, BAE 22, Suudi Arabistan 16, Kuveyt 9, Katar 8 ve Türkiye 4 faizsiz banka ile sektörde yerini almıştır. Günümüzde İslami bankacılık kuruluşları 58’den fazla ülkede faaliyet göstermekte olup Katar, Endonezya, Suudi Arabistan, Malezya, BAE ve Türkiye büyüme rakamları ve mevcut potansiyelleri itibariyle İslami bankacılık alanında öne çıkmaktadır. İslami bankacılık, Suudi Arabistan, Kuveyt ve Bahreyn’de pazar payları ile ana akım sektör haline gelmiştir (TKBB, 2015, s. 15). 1.5. Türkiye’de İslami Bankacılık (Katılım Bankacılığı) 1.5.1. Katılım Bankacılığının Tarihsel Gelişimi 1975 yılında İslam Kalkınma Bankası'nın kurucu üyeleri arasında yer alan Türkiye, 1984'te sermaye payını arttırarak bu kuruluşun en büyük ortaklarından biri haline gelmiş ve İKB Yönetim Kurulunda sürekli üye bulundurma hakkını elde etmiştir. Böylece Türkiye, 56 İslam ülkesi arasında iktisadi işbirliği programlarının gerçekleştirilmesinde, dış ticaretin artışında, altyapı yatırımlarının desteklenmesinde, özel sektörün teşvik edilmesinde ve çeşitli finansman tekniklerinin geliştirilmesinde büyük rol oynayan ve dünyanın önde gelen finans kuruluşlarından biri olarak bilinen İslam Kalkınma Bankası bünyesindeki etkinliğini artırma imkanı elde etmiştir (Şahin, 2007, s. 49). Bunun yanı sıra, tasarruflarını faizsiz sisteme uygun olarak değerlendirmek isteyen vatandaşlarımıza, küçük ve orta boy işletmelerimize hizmet vermek amacıyla 1975'te kurulan ve bu yöndeki çalışmalarını 1978'e kadar sürdüren Devlet Sanayi İşçi Yatırım Bankası'nın ülkemize önemli tecrübeler kazandırdığı söylenebilir. Böylece ulusal ve uluslararası düzeydeki iktisadi ve siyasi gelişmelere ve ilmi faaliyetlere paralel olarak Türkiye'de Faizsiz Bankacılık Sistemine hayat verecek olan ön adımlar atılmaya başlanmıştır (Şahin, 2007, s. 49). 16 Aralık 1983 tarihinde 83/7506 sayılı kararname ile o günkü adıyla Özel Finans Kurumları’nın temeli atılmıştır. O döneme has sosyal, toplumsal ve siyasal ortamdan da istifade edilerek faizden uzak duran kesimin tasarruflarını ekonomiye 10 kazandırma amacı güdülmüştür. Öncelikle 1985 yılında Albaraka Türk ve Faysal Finans faaliyete geçmiş, daha sonra 1989 yılında Kuveyt Türk, 1991 yılında Anadolu Finans, 1995 yılında İhlas Finans ve 1996 yılında son olarak Asya Finans sektöre dahil olmuştur (Tunç, 2010, s. 177). Özel Finans Kurumları kanun hükmünde kararname mevzuatından 4389 sayılı Bankalar Kanunu kapsamına 1999 yılında aynı adla yer almışlardır. Böylece Bankalar Kanunu kapsamına alınan bu kurumlar daha güçlü bir mevzuata sahip olmuşlardır. Özel Finans Kurumlarının adı Katılım Bankaları olarak değişmiş ve 2005 yılında yapılan bir değişiklikle bu kurumlar yeni Bankacılık Kanunu içine girmişlerdir. Böylelikle Katılım Bankacılığı yeni bir kavram olarak literatürde ve mevzuatta yerini almıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile Katılım Bankalarının mevzuatta yerini alması ile birlikte banka tasnifinde yeni bir döneme girilmiştir. 1.5.2. Katılım Bankacılığının Yasal Çerçevesi Katılım Bankası, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 3.maddesinde, özel cari ve katılma hesapları yoluyla fon toplamak ve kredi kullandırmak esas olmak üzere faaliyet gösteren kuruluşlar ile yurt dışında kurulu bu nitelikteki kuruluşların Türkiye'deki şubeleri olarak tanımlanmıştır. 4. maddede ise Katılım Bankalarının mevduat toplama işlemi gerçekleştiremeyeceğini sadece fon toplama işlemi gerçekleştirebileceği hükmü yer almaktadır. Katılım Bankalarının özel cari hesaplar ve katılma hesapları yoluyla kendine özgü fon toplama yöntemleri vardır. 1 Kasım 2006 tarihinde BDDK tarafından çıkarılan bankaların kredi işlemlerine ilişkin yönetmeliğin 19.maddesinde de fon kullandırma işlemleri şu şekilde sınıflandırılmıştır; 1- Kurumsal Finansman Desteği 2- Bireysel Finansman Desteği 3- Kar – Zarar Ortaklığı Yatırımı 4- Finansal Kiralama 5- Mal karşılığı Vesaikin Finansmanı 6- Ortak Yatırımlar Katılım Bankaları yapılan bu yasal sınıflandırma içerisinde murabaha, icare, müşareke, istisna gibi İslami sözleşmeler kullanarak fon kullandırımı yapmaktadırlar. 11 Katılım Bankalarının çatı kuruluşu olan “Özel Finans Kurumları Birliği”, 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun, 29 Mayıs 2001 tarih ve 24416 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4672 sayılı Kanun ile değişik 6. fıkrası hükmü uyarınca, tüzel kişiliği haiz ve kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olarak kurulmuş olup, söz konusu fıkra hükümleri çerçevesinde, 04 Ekim 2001 tarih ve 2001/3138 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Birlik Statüsü’nün yürürlüğe konulması sonrasında faaliyete başlamıştır. Resmi Gazete’nin 01 Kasım 2005 tarih ve 25983 mükerrer sayılı nüshasında yayımlanan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile de özel finans kurumları Katılım Bankaları adını aldığı gibi birliğin ünvanı da Türkiye Katılım Bankaları Birliği olarak değiştirilmiştir. Türkiye Katılım Bankaları Birliği, Bankacılık Kanunu gereğince kurulmuş tüzel kişiliği haiz ve kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur. Türkiye'de faaliyet gösteren bütün Katılım Bankaları, Kanun hükümlerine göre faaliyet izni aldıkları tarihten itibaren bir ay içinde Birliğe üye olmak, 28 Şubat 2006 tarih ve 26094 sayılı resmi gazetede yayınlanan 2006/10018 sayılı karar ile yürürlüğe konulan Türkiye Katılım Bankaları Birliği statüsü hükümlerine uymak ve birliğin yetkili organlarının aldığı kararları uygulamak zorundadır. Birliğin amacı, serbest piyasa ekonomisi ve tam rekabet ilkeleri çerçevesinde bankacılık düzenlemeleri ile ilke ve kuralları doğrultusunda Katılım Bankalarının hak ve menfaatlerini savunmak, bankacılık sisteminin büyümesi, sağlıklı olarak çalışması ve bankacılık mesleğinin gelişmesi, rekabet gücünün artırılması amacıyla çalışmalar yapmak, rekabetçi bir ortamın yaratılması ve haksız rekabetin önlenmesi için gerekli kararları almak/alınmasını sağlamak, uygulamak ve uygulanmasını talep etmektir (TKBB, TKBB'nin Görevleri, 2016). 1.5.3. Türkiye’de Şu An İtibariyle Mevcut Katılım Bankaları Ülkemizde 2016 yıl sonu itibari ile 5 Katılım Bankası aktif olarak faaliyet göstermektedir. 2016 yıl sonu itibari ile sektörde toplanan fonlar 81,5 milyar TL’ye, kullandırılan fonlar 84,9 milyar TL’ye, toplam aktifler ise 132,9 milyar TL’ye ulaşmıştır. Ayrıca 2016 yıl sonu itibari ile toplam şube sayısı 959 adet ve toplam personel sayısı 14.465 kişidir (TKBB, 2017). 12 1.5.3.1. Albaraka Türk Katılım Bankası A.Ş. Albaraka Türk Katılım Bankası A.Ş., Özel Finans Kurumları Kurulması hakkında 16 Aralık 1983 gün ve 83/7506 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’na istinaden 5 Kasım 1984 tarihinde Albaraka Türk Özel Finans Kurumu A.Ş. ünvanıyla Türkiye’de ki ilk özel finans kurumu olarak kurulmuş ve 21 Ocak 1985 tarihinde de 10912 sayılı yazı ile TCMB’den faaliyet iznini almıştır. 31 Aralık 2016 tarihi itibariyle sermayesi 900.000.000 TL’dir. Aynı tarih itibariyle hisselerinin %54,06’sı Albaraka Banking Group’a, %9,16’sı yerli ortaklara, %7,84’ü ise İKB’ye aittir. Banka hisselerinin %24,84’ü ise Borsa İstanbul’a (BIST) kote olup halka açık hisselerden oluşmaktadır. Genel müdürlüğü İstanbul’da bulunan banka, 31 Aralık 2016 tarihi itibarıyla yurt içinde 212, yurt dışında 1 şubesi ve 3.796 personeli ile hizmet vermektedir. Aynı tarih itibariyle aktif toplamı 32.850.738 bin TL’dir (Albaraka Türk Katılım Bankası A.Ş., 2017). 1.5.3.2. Kuveyt Türk Katılım Bankası A.Ş. Kuveyt Türk Katılım Bankası TCMB’den alınan 28 şubat 1989 tarihli izinle Kuveyt Türk Evkaf Finans Kurumu A.Ş. adıyla kurulmuş olup, faaliyetlerine 31 Mart 1989 tarihinde başlamıştır. 31 Aralık 2016 tarihi itibarıyla sermayesi 2.787.322 bin TL’dir. Aynı tarih itibariyle hisselerinin %62.24’ü Kuwait Finance House’a, %18.72’si Vakıflar Genel Müdürlüğü Mazbut Vakıfları’na, %9.00’u Kuveyt’te bulunan The Public Institution For Social Security’e ve %9.00’u İKB’ye ait olup geriye kalan %1.04 oranındaki hisseler diğer gerçek ve tüzel kişilere aittir. Genel müdürlüğü İstanbul’da bulunan banka, 31 Aralık 2016 tarihi itibariyle 386 şubesi ve 5.588 personeli ile faaliyet göstermektedir. 31 Aralık 2016 tarihi itibariyle aktif toplamı 48.476.955 bin TL’dir (Kuveyt Türk Katılım Bankası A.Ş., 2017). 1.5.3.3. Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş. Türkiye Finans Katılım Bankası, BDDK’nın 28 Aralık 2005 tarihinde Family Finans ve Anadolu Finans Kurumunun birleşmelerine onay vermesiyle kurulmuştur. 13 BDDK’nın 28 Şubat 2008 tarihli izni ile Banka’nın %60’lık hissesi Ortadoğu’nun ve Suudi Arabistan’ın en önemli bankalarından The National Commercial Bank’a (NCB) devredilmiştir. 30 Eylül 2016 tarihi itibarıyla Banka hisselerinin %67,03’ü NCB’ye, %10,57’si Ülker Grubuna aittir. 30 Eylül 2016 tarihi itibarıyla Banka’nın ödenmiş sermayesi 2.600.000 bin TL’dir. Genel müdürlüğü İstanbul’da bulunan Banka’nın 30 Eylül 2016 tarihi itibarıyla 286 şubesi ve 4.024 personeli bulunmaktadır. Aynı tarih itibariyle aktif toplamı 37.589.619 bin TL’dir (Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş., 2016). 1.5.3.4. Vakıf Katılım Bankası A.Ş. Vakıf Katılım Bankası A.Ş., tamamı T.C. Başbakanlık Vakıflar Genel Müdürlüğü, Bayezid Han-ı Sani (II.Bayezid) Vakfı, Mahmut Han-ı Evvel Bin Mustafa Han (I.Mahmut) Vakfı, Mahmut Han-ı Sani Bin Abdulhamit Han-Evvel (II.Mahmut) Vakfı ve Murat Paşa Bin Abdusselam (Murat Paşa) Vakfı tarafından ödenmiş 805.000 bin TL sermayesi ile BDDK’nın 03 Mart 2015 tarih ve 29284 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 27 Şubat 2015 tarih 6205 sayılı kuruluş izniyle 25 Haziran 2015 tarihinde bir anonim şirket olarak kurulmuş, 17 Şubat 2016 tarihinde BDDK’dan faaliyet izni almıştır. Genel müdürlüğü İstanbul’da bulunan Banka’nın 30 Eylül 2016 tarihi itibarıyla 19 şubesi ve 320 personeli bulunmaktadır. 30 Eylül 2016 tarihi itibariyle aktif toplamı 2.471.171 TL’dir (Vakıf Katılım Bankası A.Ş., 2016). 1.5.3.5. Ziraat Katılım Bankası A.Ş. Ziraat Katılım Bankası A.Ş., tamamı T.C. Hazinesi tarafından ödenmiş 675.000 bin TL sermayesi ile BDDK’nın 15 Ekim 2014 tarih ve 29146 sayılı Resmi Gazete’de, yayımlanan 10 Ekim 2014 tarih ve 6046 sayılı izniyle kurulmuş olup, 16 Şubat 2015 tarihinde ticaret sicilde tescil işlemi gerçekleştirilerek tüzel kişilik oluşmuştur. Banka, BDDK’nın 14 Mayıs 2015 tarih ve 29355 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 12 Mayıs 2015 tarih, 6302 sayılı kararı ile faaliyet izni almış olup, 29 Mayıs 2015 tarihinde ilk şubesinin açılışı yapılarak faaliyete başlamıştır. Genel müdürlüğü İstanbul’da bulunan Banka’nın 31 Aralık 2016 tarihi itibarıyla 44 şubesi ve 655 personeli bulunmaktadır. 31 Aralık 2016 tarihi itibariyle aktif toplamı 7.959.507 TL’dir (Ziraat Katılım Bankası A.Ş., 2017). 14 1.6. İslami Bankacılık Alanındaki Uluslararası Kuruluşlar İslami finans sektörü büyüdükçe sektörü düzenlemek, teşviklerle büyümeyi sürdürmek, işlemleri standartlaştırmak, yeni ürünler geliştirmek, şeriat kurallarına uyumluluğu denetlemek gibi maksatlarla kurulan uluslararası kuruluşların sayısı, ihtiyaçlar doğrultusunda her geçen gün artmaktadır. İslami bankacılığın uluslararası kuruluşlarından bazıları aşağıda belirtilmiştir. 1.6.1. İslam Kalkınma Bankası (IDB) 7 Aralık 1973 tarihinde İslam İşbirliği Teşkilatı (OIC) tarafından kurulma kararı alınan ve Ekim 1975 tarihinde resmi olarak açılan bankanın 56 üyesi arasında %6,45'lik payıyla Türkiye şu an en büyük dokuzuncu ortak konumundadır. IDB üyeliğinin temel şartı, aday ülkenin İslam İşbirliği Teşkilatı (OIC) üyesi olmasıdır (Yanpar, 2015, s. 279). Merkezi Cidde’de yer almakla birlikte, Fas, Malezya, Kazakistan ve Senegal’de bölge ofisleri bulunmaktadır. Ayrıca Afganistan, Azerbaycan, Bangladeş, Burkina Faso, Gine, İran, Mali, Pakistan, Sudan, Türkmenistan, Özbekistan, Yemen, Moritanya, Türkiye, Endonezya ve Libya’da temsilcilikleri bulunmaktadır. Bankanın amacı İslam hukuku ilkelerine uygun olarak, üyesi olan ülkelerin ve Müslüman toplulukların bireysel olarak ekonomik kalkınma ve sosyal ilerlemelerini teşvik etmektir (IDB, 2016). 1.6.2. İslami Bankalar Ve Finans Kurumları Genel Birliği (CIBAFI) 2001 yılında kurulan, İslam İşbirliği Teşkilatı’na (OIC) bağlı olan ve merkezi Bahreyn’de bulunan birliğin, Türkiye’den Albaraka Türk Katılım Bankası A.Ş.’nin de aralarında bulunduğu toplam 120 üye kurumu vardır. Bu birliğin amacı seminer, forum ve konferanslar düzenleyip gerekli bilgileri toplayıp, bu bilgiler ışığında üye ülkelerdeki İslami finansal hizmetleri ve dolayısıyla sanayiyi destekleyip korumaktır (CIBAFI, 2016). 1.6.3. İslami Araştırma ve Eğitim Enstitüsü (IRTI) 1979 yılında kurulan ve Merkezi Cidde'de bulunan İslami Araştırma ve Eğitim Enstitüsü, İslam Kalkınma Bankası (IDB) bünyesinde faaliyetine devam etmektedir. 15 Temel çalışma alanları; İslami finans ürünleri, zekat ve vakıf ürünleri, İslami bankacılık, sukuk ihracı ve şeriat standartlarıdır. 2020 yılına kadar, İslami finans alanında küresel bilgi merkezi olma hedefi vardır (IRTI, 2016). 1.6.4. İslami Finans Kuruluşları Muhasebe ve Denetleme Kurumu (AAOIFI) İslami finans kurumlarının, İslami şeriat kuralları çerçevesinde muhasebe, denetim ve yönetimlerini denetleyen, kar amacı gütmeksizin faaliyetlerine devam eden bir kurumdur. 26 Şubat 1990 tarihinde Cezayir'de İslami finans kurumlarının imzaladığı ortak anlaşma ile kurulması kararlaştırılmıştır. 27 Mart 1991 tarihinde de Bahreyn’de resmi olarak tescil edilmiştir. AAOIFI, içlerinde Türkiye’den Kuveyt Türk ve Albaraka Türk Katılım Bankası olan, 45 ayrı ülkeden 200 üye tarafından desteklenmektedir. AAOIFI’nin amaçlarını şu şekilde sıralamak mümkündür (AAOIFI, 2016): 1- İslami finans kuruluşları için muhasebe ve denetleme anlayışını geliştirmek. 2- Bu anlayışı eğitimler, konferanslar ve sempozyumlar düzenlemek, süreli yayınlar çıkarmak ve araştırmalar hazırlamak gibi yollarla yaymaya ve uygulamaya çalışmak. 3- İslami finans kuruluşları için hazırlanan ve hayatın tüm alanlarını düzenleyip kuşatan İslam hukukuna ait hükümler ile ilkeler yanında bu kuruluşların ortaya çıktığı toplum yapısını da esas alan İslami standartları hazırlamak, yayınlamak, açıklamak ve incelemek. 4- İslami finans kuruluşuna ait finansal tabloları kullananların, verilen bilgilere olan güvenini artırmak ve onları bu kuruluşlarla çalışmaya teşvik etmek. AAOIFI aynı zamanda İslami finans alanında çalışacak profesyonellere yönelik standartlar yayınlamakta ve bunlara ilişkin sınav ve sertifikasyonlar sunmaktadır. AAOIFI bugüne kadar muhasebe (26 standart), denetim (5 standart), yönetim (7 standart), etik (2 standart) ve şeriat (45 standart) standartları olarak 5 farklı bölümde standart yayımlamıştır (Yanpar, 2015, s. 281). 16 1.6.5. İslami Finansal Hizmetler Kurulu (IFSB) Ev sahipliğini Malezya'nın yaptığı bu kurul, resmi olarak 3 Kasım 2002 tarihinde kurulup, 10 Mart 2003 tarihinde faaliyete başlamıştır. İslami çerçevede bankacılık, sermaye piyasaları ve sigorta şirketlerinin sağlamlığı, istikrarı, düzenlenmesi ve denetlenmesi gibi geniş bir faaliyet alanı belirlenen bu kurulun amacı, ihtiyatlı ve şeffaf İslami finansal hizmetler sektörünün gelişmesini teşvik etmek olarak belirlenmiştir. IFSB’ye Türkiye’den BDDK, SPK ve TCMB tam üye olup, Borsa İstanbul (BİST), Albaraka Türk, Kuveyt Türk, Türkiye Finans ve Ziraat Katılım Bankası A.Ş. gözlemci üye durumundadır. IFSB, Nisan 2016 yılı itibariyle 189 üye, 66 düzenleyici ve denetleyici otorite, 8 uluslararası örgüt, 115 profesyonel firma ve 48 sanayi kuruluşunu kapsamaktadır (IFSB, 2016). 1.6.6. Uluslararası İslami Finans Piyasası (IIFM) İslami sermaye ve para piyasasına odaklanan uluslararası ve İslami finans piyasası kuruluşudur. Bu kurumun asıl odaklandığı nokta küresel düzeyde İslami finans ürünlerinin standardizasyonudur. Tarafsız ve kar amacı gütmeyen bu kurum İslam kalkınma bankası, Endonezya merkez bankası, Bahreyn merkez bankası, Sudan merkez bankası ve Malezya'da bulunan Labuan finans hizmet kurumlarının ortak girişimleri sayesinde kurulmuştur (IIFM, 2016). 1.6.7. Uluslararası İslami Derecelendirme Kuruluşu (IIRA) İslami finans sektöründe bağımsız olarak derecelendirme yapan ve 2005 yılında kurulmuş olan bir acentadır. İslam ülkelerinde ve İslami finans sistemi bulunan ülkelerde önem arz eden bu kurum, söz konusu bu ülkelerde derecelendirme yapan bir kurumdur. 2005 yılının temmuz ayında faaliyetine başlayan bu kurum, İslami finans sisteminde varlıkları ve varlık araçlarının risk durumunu değerlendirerek bölgesel ve uluslararası İslami piyasaların gelişmesine yardımcı olmaktadır (IIRA, 2016). 17 BÖLÜM II 2. İSLAMİ BANKACILIKTA MURABAHA 2.1. Murabahanın Tanımı ve Meşruiyeti Murabaha, “artma, kar, ticari kazanç” anlamına gelen “ribh” kökünden türeyen ve “kazandırma, kar hakkı” manasında bir kelimedir. Terim olarak ise bir malın alış fiyatı veya maliyeti üzerine belirli bir kar konarak ve müşteriye maliyet veya alış fiyatı konusunda bilgi verilen satış türünü ifade etmektedir. (Durmuş, 2011, s. 59) Eğer murabaha akdi, daha önce taraflar arasında herhangi bir vaad işlemi söz konusu olmaksızın gerçekleştirilirse klasik murabahadan söz edilir. Ancak taraflar arasında vaad işlemi gerçekleştirilerek murabaha sözleşmesi akdedilirse çağdaş murabahadan söz edilir. Murabaha akdi, malın alış fiyatı ve örfe uygun masraflar eklendikten sonra ortaya çıkan maliyet esas alınarak gerçekleştirilen güvene dayalı satış sözleşmelerinden birisidir (AAOIFI, 2002;2012, s. 179). Bahsedildiği üzere günümüzde uygulanan murabaha işlemleri klasik murabahadan farklılaşmış ve dolayısıyla murabahanın klasik ve çağdaş olmak üzere iki türü ortaya çıkmıştır. Bunların tanımı ve aralarındaki farklar alt başlıklarda ayrıca incelenecektir. Alimlerin çoğunluğu murabaha işleminin aslı itibariyle meşru olduğu konusunda görüş birliği halindedir. Bu görüşlere göre, satış sözleşmesinin meşru olduğunu gösteren deliller murabaha satışının da meşru olduğunu gösterir. Bakara suresi 275.ayet “Allah alışverişi helal kıldı“ şeklindedir. Bu ayet bu deliller arasında zikredilebilir. Bazı bilginler: “(Hac mevsiminde ticaret yaparak) Rabbinizden size gelecek fazl ü ihsanı taleb etmenizde size bir vebal yoktur“ şeklindeki Bakara suresi 198.ayette geçen “fazl” kelimesini kar anlamında yorumlayarak bu ayetin de murabahanın meşruiyetine delalet ettiğini söylerler (AAOIFI, 2002;2012, s. 180). Ayrıca maliyetine satışa (tevliye satışı) kıyasla murabaha akdinin de caiz olduğu belirtilmektedir. Nitekim Hz. Peygamber (aleyhisselam) hicret için hazırlık yapılırken Hz. Ebu Bekir’den (radıyallahuanh) alış fiyatına deve satın almıştır. Hicret hazırlıkları sırasında aslında Hz. Ebu Bekir (radıyallahuanh) almış olduğu deveyi hediye etmek istemiş fakat Hz. Peygamber (aleyhisselam) bunu kabul etmeyerek: “Hayır, alış fiyatına (alırım)” buyurmuştur (AAOIFI, 2002;2012, s. 180). 18 2.2. Murabahanın Tarihsel Gelişimi İslami bankacılığın 1970’li yıllarda oluşmaya başlaması ile birlikte faize karşı alternatif arayan araştırmacılar, mudarebe, müşareke, selem ve istisna akitlerinin finansman alanında elverişli olacağını düşündüler. Ancak bu akitlerin İslami bankacılık alanında uygulanması, pratik işleyiş, kanunlar vb. pek çok açıdan mümkün olmadı. Zira modern çağda insanların mala bakışları ve mal ile ilişkileri değişmişti. Ev, araba vb. sahibi olmak ya da başka bir ülkeden bir ürün getirip satmak artık her insanın düşünebildiği normal şeyler haline gelince mudarabe ve müşareke, özellikle küçük çaplı işler için işlevini kaybetti. Bu nedenle bu akitler, İslami bankacılığa, faizli bankalar karşısında yeterli işlerliği sağlayamamıştır (Cebeci, 2010, s. 2). Yapılan çalışmalar sonucunda çağdaş murabaha, İslami bankalarda uygulanacak bir model olarak yeni şekliyle ilk defa 1976’da Mısır’da ortaya atılmıştır. Faaliyetlerine devam eden İslami bankalar da zamanla mümkün olan en az riskle iş yapmayı tercih ettiklerinden hem bankalar hem de müşteriler tarafından en çok tercih edilen işlem çağdaş murabaha haline gelmiştir (Cebeci, 2010, s. 22). Günümüzde İslami bankaların aktiflerine bakıldığında ürün portföylerinde çağdaş murabaha ürününün ağırlıklı olarak kullanıldığı görülmektedir. 2014 yılına kadar olan veriler ile ülkeler bazında duruma bakıldığında, Malezya, BAE ve Pakistan dışındaki İslami bankacılık sektöründe faaliyet gösteren bütün ülkelerde çağdaş murabaha ürününün kullanımının %50’nin üzerinde olduğu görülmektedir. İran ve Suudi Arabistan’da çağdaş murabaha kullanım oranı %90’ın üzerine çıkarken, İngiltere ve Bahreyn’de ise bu oranın %50’nin üzerinde yer aldığı tespit edilmektedir. Ülkemizde de Katılım Bankalarının aktiflerindeki ürünlerin dağılımına baktığımızda çağdaş murabaha ürününün kullanımı %90’ın üzerindedir (TKBB, 2015, s. 15). Çağdaş murabahanın günümüzde İslami bankacılık sistemi için bir sermaye işletim yöntemi, bir yatırım ve finansman türü haline geldiğini söyleyebiliriz. 2.3. Klasik ve Çağdaş Murabaha Akdi Murabaha akdi klasik ve çağdaş olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bu çalışma her ne kadar İslami bankalarda finansman yöntemi olarak kullanılan çağdaş murabahaya ilişkin olsa da, konunun isim, köken ve tür açısından dayanak noktası olarak görülen klasik murabahaya da kısaca değinilecektir. 19 2.3.1. Klasik Murabaha Klasik murabaha, klasik fıkıh literatüründe bey akdinin bir türü olması itibarıyla mutlak satım akdi kapsamında ve güvene dayanan satışlar başlığı altında ele alınmaktadır. Klasik murabaha; Malın, satıcıya ne kadara mal olduğunun yani maliyetinin ve üzerine ne kadar kar koyulduğunun müşteriye bildirilerek satışının yapılmasıdır (Cebeci, 2010, s. 29). Satıcının müşteriye “Bu malın bana maliyeti şu kadardır ve üzerine belirli bir miktar ya da yüzde olmak üzere şu kadar da kar ilave ederek sana sattım” demesi ve müşterinin bunu kabulü ile murabaha akdi gerçekleşmiş olmaktadır. Temel nitelikleri açısından normal bir alım satım akdi olarak gözükmektedir. Bu itibarla, bey (satım) akdinin meşruiyeti için geçerli olan delillerin (örneğin; elBakara 2/275 ve en-Nisa 4/29) murabaha için de söz konusu olduğunu söyleyebiliriz. 2.3.2. Çağdaş Murabaha Çağdaş murabaha, klasik murabahaya göre daha çok aşamalı ve daha karmaşıktır. Esas itibariyle üç aşamadan meydana gelmektedir (Günay, 2012, s. 210); 1- Vaad Aşaması: Müşteri ve bankanın bir mal veya hizmeti satın alma ve satma vaadi. 2- Birinci akit: Bankanın söz konusu mal veya hizmeti üçüncü bir kişiden satın alması. 3- İkinci akit: Bankanın mal veya hizmeti kar ilavesiyle müşteriye vadeli olarak satması. Esas itibariyle 3 aşamadan oluşan çağdaş murabaha, AAOIFI standartları baz alınarak İslami bir finans kuruluşunun bireysel müşterilere uygulama şekli ile detaylandırıldığında işleyiş şu şekilde olacaktır; 1- Müşteri almak istediği malı kendisi bulur ya da İslami finans kuruluşu malı müşteriye satmayı teklif eder. 2- Müşteri, İslami finans kuruluşuna malı almak üzere başvuru yapar. İslami Finans kuruluşu, müşterinin işlemi tamamlama yönündeki kararlılığından emin olmak için başvuru aşamasında müşteriye vaad belgesi imzalatabilir ve güvence bedeli isteyebilir. Ayrıca bu aşamada, uygulanacak vade, karlılık ve masraflar gibi hususlar da müşteriye bildirilir. Karşılıklı anlaşma sonucu işlem devam eder. 20 3- İslami finans kuruluşu, malın alım satıma uygun olup olmadığını ve müşterinin ödeme kabiliyetini araştırır. Uygun görürse işleme devam eder. 4- İslami finans kuruluşu, kendi veya vekili vasıtasıyla ve satın almaya ilişkin evraklar kendi adına düzenlenecek şekilde, malı satın ve teslim alarak satıcıya ödeme yapar. İslami finans kuruluşu, malı satıcıdan muhayyerlik hakkı ile satın alırsa başvuru aşamasında müşteriye vaad belgesi imzalatmayabilir ve güvence bedeli almayabilir. Ayrıca mal alımı için müşteriyi vekil kıldıysa, kendi sorumluluğu ile kuruluş nam ve hesabına mal almak üzere vekil tayin edilen müşterinin sorumluluğunu birbirinden tam olarak ayırır. 5- İslami finans kuruluşu, teslim aldığı malı, uygulanacak kar müşteri tarafından da bilinecek şekilde taksitli bedelle müşterisine satar. 6- Müşteri taksit ödemelerini geciktirmeden vadesi geldikçe veya vadesinden önce İslami finans kuruluşuna öder. 7- Müşteri borcunu tamamen bitirir ve borç ilişkisi sona erer. İşleyiş esnasında uyulması gereken kurallar “Çağdaş Murabaha İlkeleri” başlığında ayrıca incelenecektir. 2.3.3. Klasik - Çağdaş Murabaha Karşılaştırması Klasik murabaha ile çağdaş murabaha arasında bazı açılardan benzerlik, bazı açılardan da farklılıklar mevcuttur. Çağdaş murabaha hem ismini hem de esaslı bazı hükümlerini klasik murabahadan almaktadır. Her ikisinde de, satın alınan malın nihai bedeli belirlenirken, malın maliyet fiyatı esas alınmaktadır. Klasik murabaha ile çağdaş murabaha arasında göze çarpan önemli farklar aşağıdaki şekildedir (Cebeci, 2010, s. 36-37).  Klasik murabaha iki taraf arasında gerçekleşen basit bir akittir. Akit öncesi vaad aşaması ve müşteri tarafından satıcıya önceden iletilen bir talep yoktur. Çağdaş murabahada ise satın alma talimatı veren bir müşteri ve talimat alan bankanın ön anlaşmasına bağlı olarak üç taraflı bir işlem vardır.  Klasik murabahada bedelin peşin olması, çağdaş murabahada ise vadeli olması daha yaygındır. Fakat her ikisinde de bedel peşin veya vadeli olabilir.  Klasik murabahada mal satıcıda hazır iken çağdaş murabahada mal mevcut ve hazır değildir. 21  Klasik murabahada satıcının kendisi için almış olduğu ya da uygun bir fiyata satmak amacıyla aldığı bir mal varken ve alımı üzerinden bir vakit geçmişken çağdaş murabahada banka, malı kendisi için değil müşteri talebi üzerine veya belirli bir müşteriye satmak için almaktadır.  Klasik murabahada başlangıçta müşteri hazır değil iken çağdaş murabahada hazırdır.  Klasik murabahada satıcı, sattığı mal ve nitelikleri ile doğrudan ilgilenirken ve mal konusunda bilgi sahibi iken, çağdaş murabahada banka için aynı durum söz konusu değildir. Klasik ve çağdaş murabahanın ortak noktaları ise şu şekildedir (Cebeci, 2010, s. 40):  Her iki akitte de rıza faktörü esastır. Müşterinin amacı, ihtiyaç duyduğu malı elde etmektir.  Her iki akitte de malın ilk bedeli ve kar, satıcı ve müşteri tarafından bilinmektedir.  Her iki akitte de mülkiyetin nakli murabaha akdi ile gerçekleşir.  Açıklanması gerekip gerekmeyen, anapara ve masraflara eklenip eklenemeyen şeyler açısından her iki murabaha da temelde aynı hükümlere tabidir. Ayrıca çağdaş murabahanın ve klasik murabahanın bir satış türü olduğu düşünüldüğünde İslam hukuku açısından satışta aranan kurallara da uymaları gerekmektedir. Bu kurallar aşağıdaki şekilde sıralanabilir (Yanpar, 2015, s. 94).  Satışa konu varlık, satışın gerçekleştiği anda var olmalıdır.  Satışın gerçekleştiği anda satıcı, satışa konu varlığın sahipliğini taşımalıdır.  Satışın gerçekleştiği anda satıcı, satışa konu varlığın fiziki veya hukuki kontrolüne sahip olmalıdır.  Satış o anda ve kesin olmalıdır.  Satışa konu varlık bir değere sahip olmalıdır.  Satışa konu varlığın haram kılınan amaçlarla/varlıklarla ilgisi olmamalıdır.  Satışa konu varlığın özellikleri alıcı tarafından bilinmelidir.  Satışa konu varlığın alıcıya teslimi tesadüfe bağlı olmaksızın kesin olmalıdır.  Satışın fiyatı kesin şekilde belirlenmiş olmalıdır.  Satış şarta bağlı olmamalıdır. 22 2.4. Çağdaş Murabaha Standartları İslami finans kurumlarının İslami şeriat kuralları çerçevesinde muhasebe, denetim ve yönetimlerini denetleyen, standartlar yayınlayan AAOIFI, İslami bankalar tarafından sıkça kullanılan çağdaş murabaha yöntemi ile ilgili de standartlar yayınlamıştır. AAOIFI’ye bağlı Fıkıh Kurulu, 11-16 Mayıs 2002 tarihleri arasında Medine’de gerçekleştirdiği 8. toplantısında, daha önceden “Yatırım ve Finansman Araçları İçin İslami Kurallar (1) – Murabaha” adıyla yayınladığı standartların “İslami Standart 8 – Murabaha” adıyla yeniden yayınlanmasını kabul etmiştir (AAOIFI, 2002;2012, s. 179). Bu bölümde, AAOIFI’nin bu yayınlamış olduğu İslami bankaların uyması gereken çağdaş murabaha standartları açıklanmaya çalışılacaktır. 2.4.1. Murabaha Sözleşmesi Öncesindeki İşlemler Çağdaş murabaha akdinin kurulması öncesinde yapılacak işlemler ile ilgili ilkeler şu şekildedir (AAOIFI, 2002;2012, s. 162);  İslam hukukunun satış sözleşmesiyle ilgili kurallarına ve ölçülerine uygun olduğu sürece, İslami finans kuruluşunun müşterinin istek ve talebine bağlı olarak malı satın alması caizdir.  Müşterinin murabaha işlemi öncesinde satıcıdan, malların fiyatını gösteren bir teklif listesi veya proforma fatura almasında bir sakınca bulunmamaktadır. Bu aşamada satıcı tarafından müşteriye verilen teklif, icaba davet niteliğinde olup akit için yapılmış bir icap anlamına gelmez. Ancak teklifin doğrudan İslami finans kuruluşu adına düzenlenmesi ve bunun satıcı tarafından belirli bir süre boyunca geçerli olmak üzere yapılmış icap olarak değerlendirilmesi daha tercihe şayandır.  Müşteri, satıcı tarafından akit kurmak için yapılan icabı daha önceden kabul etmiş ise İslami finans kuruluşunun bu durumda murabaha işlemini gerçekleştirmesi caiz olmaz. Çünkü satıcı ile müşteri arasındaki akdin kurulmuş olması, malın mülkiyetinin müşteriye geçmiş olması demektir. Taraflar arasında akdin yapılmış olması halinde, alıcının mal bedelini henüz 23 ödememiş olması da bu hükme etki etmez. Çünkü satış sözleşmesi akdedilirken, mal bedelinin ödenmiş olması şartı aranmaz. Mal bedelinin ödenmesi sözleşmenin bir sonucu olup sözleşmenin zorunlu unsurlarından bir rükün veya sıhhat şartlarından bir şart değildir. Bu nedenle, eğer murabaha talebinde bulunan müşteri daha önceden ilk satıcı ile akit yapmışsa, aralarındaki her türlü akdi ilişkinin tamamen ortadan kaldırılması gerekir. Ayrıca satıcı ile müşteri arasında kurulmuş bir sözleşmenin İslami finans kuruluşuna devredilmesi de caiz değildir.  Müşteriden vaad alınması İslami finans kuruluşu tarafından mal satın alınıp mülk edinildikten sonra müşterinin işlemi tamamlama yönündeki kararlılığından emin olmaya yöneliktir. Bununla birlikte Kur’an ve Sünnet’te ahde ve vaade vefa göstermenin gerekliliğini ortaya koyan delillerin genel hükümlerini esas alarak, müşterinin vaadiyle bağlı kabul edilmesi de mümkündür. Ayrıca müşteriden vaad almak murabaha işlemi için zorunlu unsurlardan biri değildir.  Müşterinin mal alım isteği ve talebinin, açıkça vaad anlamında olduğu belirtilmezse bu bir vaad ve taahhüt anlamına gelmez. Ayrıca vaad belgesinin veya bu belge ile aynı hükümdeki araçların, her iki tarafı (İslami finans kuruluşu ve müşteri) da bağlayıcı nitelikte karşılıklı vaadleşme anlamına gelecek unsurlar içermesi de caiz değildir. Çünkü her iki tarafı da bağlayıcı nitelikteki karşılıklı vaadleşme, henüz malın mülkiyeti devralınmadan akit yapmaya benzemektedir.  İslami finans kuruluşu ile müşterinin murabaha akdi kurulmadan önce vaad aşamasında iken belirledikleri vade, karlılık ve diğer şartlarda değişiklik yapması caizdir. Vaad aşamasındaki maddelerin, tarafların karşılıklı anlaşması olmaksızın tek taraflı olarak değiştirilmesi caiz değildir.  İslami finans kuruluşunun malı satın aldığı tarafın, malı satacağı müşterisi veya onun vekili dışında üçüncü bir taraf olduğundan emin olması ve bunu kesinleştirmesi gerekir. Dolayısıyla örneğin, murabaha talebinde bulunan 24 müşterinin veya vekilinin aynı zamanda satılan malın maliki olması ya da malı satan tarafın tamamen müşteriye ait olması durumunda murabaha işlemi yapılamaz.  İslami finans kuruluşunun, iyne satışı için bir hile olarak uygulanmaması şartıyla, murabaha talebinde bulunan müşterisi ile akrabalık veya evlilik ilişkisi bulunan yakınlarından mal satın alıp daha sonra müşterisine vadeli olarak satması caizdir. Murabaha işleminde satıcının, müşterinin bir yakını veya eşi olmasının caiz oluşu, işlem taraflarının birbirinden bağımsız mali sorumluluklarının bulunmasına dayanmaktadır.  Konusu altın, gümüş veya para olan murabaha işlemleri yapmak caiz değildir. Çünkü Hz. Peygamber (aleyhisselam) altın ile gümüşün mübadele edilmesi halinde bedellerin elden ele olması gerektiğini söylemiştir. Bu da araya hiç vade girmeksizin bedellerin karşılıklı olarak peşin bir şekilde teslim edilmesi anlamına gelir. Para da altın ve gümüş ile aynı hükümlere tabidir.  İslami finans kuruluşunun, kullanılmamış veya ileri bir tarihte kullanılması vaad edilmiş murabaha kredisi karşılığında müşterisinden bir bağlantı veya müracaat komisyonu alması caiz değildir. Çünkü bu komisyon sözleşme yapma hakkı elde etme karşılığında alınmış bir komisyon olacaktır. Halbuki bu bir irade ve niyetten ibaret olup bedelli akitlere konu olamaz.  Murabaha için imkan sağlamak veya bir limit açmak karşılığında limit tahsis komisyonu alınması caiz değildir. Müşteriye fiilen para verme karşılığında komisyon alınması caiz olmadığına göre, finans kuruluşunun müşteriyi vadeli olarak borçlandırmak için limit tahsisine hazır olması karşılığında komisyon alması hiç caiz olmayacaktır. 2.4.2. İslami Bankanın Vekalet Vermesi ve Malı Mülk Edinmesi İslami finans kuruluşunun malı mülk edinmesi, teslim alması ve bu konularda vekalet vermesi ile ilgili ilkeler şu şekildedir (AAOIFI, 2002;2012, s. 168); 25  İslami finans kuruluşunun, herhangi bir malı mülkiyetini devralmadan önce murabaha yöntemiyle satması haramdır, kesinlikle yasaktır. Bu husus Hz. Peygamber’in (aleyhisselam) “Yanında bulunmayan varlığı satma!” anlamındaki buyruğuna ve “Hz. Peygamber (aleyhisselam) insanın maliki olmadığı varlığı satmasını yasakladı” anlamındaki rivayete dayanmaktadır.  İslami finans kuruluşunun malı satıcıdan doğrudan kendisinin alması murabaha işlemlerinde asıl kuraldır. Ancak murabaha talebinde bulunan müşteri dışında üçüncü bir şahsa vekalet vermek suretiyle satıcıdan malın finans kuruluşu nam ve hesabına alınması da caizdir. Murabaha talebinde bulunan müşteriye vekalet verilmesi yöntemine ancak çok zorunlu hallerde başvurulmalıdır. Bu durumda müşteri, malı kendisine satma yetkisiyle de donatılmamalı; finans kuruluşu malın mülkiyetini devraldıktan sonra müşteriye satışı gerçekleştirmelidir. Bu şekilde İslami finans kuruluşunun murabaha işlemindeki esas fonksiyonunun daha net olarak anlaşılması ve finans kuruluşu ile müşterinin malın yarar ve zararlarıyla ilgili hak ve sorumluluklarının açıkça ayrıştırılması hedeflenmektedir. Ayrıca, müşteriye mal alımı için vekalet verilen hallerde, vekalet akdi ile murabaha sözleşmesi arasında bir bağlantı olduğu şüphesini ortadan kaldırmak için, vekalet sözleşmesinin murabaha işleminden ayrı olması gerekmektedir.  Müşteriye malı kurum adına alması yönünde vekalet verildiği zaman, İslami finans kuruluşunun belirli şartların tam olarak gerçekleşmesini sağlayacak tedbirleri alması gerekir. Bunlar arasında şu iki tedbir sayılabilir: o İslami finans kuruluşu mal bedelini satıcıya doğrudan kendisi ödemeli, mal bedeli vekalet verilen müşterinin hesabına yatırılmamalıdır. o Satışın gerçekten var olduğunu gösteren belgeler satıcıdan alınmalıdır.  İslami finans kuruluşunun sorumluluğu ile kuruluş nam ve hesabına mal almak üzere vekil tayin edilen müşterinin sorumluluğunun birbirinden tam olarak ayrılması gerekir. Bu da müşterinin satın alma vekaletini ifa ettiğini ve malı satın alma talebini finans kuruluşuna bildirmesi ile finans kuruluşunun bu satışı kabul ettiğini bildirmesi için gerekli sürenin geçmesi ile mümkün olur. 26 Dolayısıyla vekaletin ifası ile murabaha işleminin tamamlanıp sözleşmenin akdedilmesi arasında gerekli sürenin geçmesi gerekir. Buradaki amaç, tarafların malın yarar ve zararıyla ilgili hak ve sorumluluklarının birbirine karışmasını engellemektedir.  Murabaha konusu malın satın alınmasıyla ilgili sözleşme akdedilirken hazırlanan belgelerin, sözleşmelerin ve faturaların İslami finans kuruluşunun vekili olsa bile müşteri adına değil finans kuruluşu adına düzenlenmesi temel kuraldır. Bu durumun temel kural oluşu, mal alımının finans kuruluşu nam ve hesabına yapılıyor olmasına dayanmaktadır.  İslami finans kuruluşunun murabaha konusu malı, müşterisine satmadan önce hakikaten veya hükmen teslim alması gerekir. Murabaha konusu malın teslim alınması, finans kuruluşunun malın helak olması durumunda doğacak sorumluluğu üstlenmesini sağlamak üzere şart koşulmuştur. Bu da söz konusu malın sorumluluğunun, satıcının uhdesinden çıkıp finans kuruluşunun uhdesine geçmesi anlamına gelmektedir. Ayrıca malın zararı ve yararı ile ilgili hak ve sorumlulukların hangi aşamada finans kuruluşunun uhdesinden çıkıp müşterinin uhdesine geçtiğinin de tam olarak açıklığa kavuşturulması gerekir. Bu da murabaha işleminin tarafları arasında malın mülkiyetinin intikal aşamalarını net olarak ayrıştırmayı gerektirir.  Varlıkların teslim alınma şekli, o varlıkların durumuna ve bunların teslimiyle ilgili olarak oluşan örfe göre farklılık arz eder. Teslim, fiziki olabileceği gibi hükmi de olabilir. Malın elle teslim alınması veya müşteriye ya da vekiline nakledilmesi durumunda fiziki teslim söz konusu olur. Ancak fiziki teslim bulunmasa bile alıcının tasarrufuna imkan sağlayacak şekilde tüm engellerin ortadan kaldırılması halinde hükmi ve itibari teslimden söz edilir. Taşınmaz malların teslimi, bunlar üzerinde fiilen tasarrufta bulunma imkanının verilmesi ve aradaki engellerin kaldırılması suretiyle olur. Dolayısıyla aradaki engeller kaldırıldığı halde müşterinin tasarrufta bulunmasına imkan sağlanmazsa teslimden söz edilemez. 27  Murabaha konusu malı bizzat İslami finans kuruluşunun, satıcıya ait depodan veya teslim için belirlenen yerden teslim alması temel kuraldır. Malın teslim alınmasıyla birlikte o malın zarar ve yararıyla ilgili her türlü sorumluluk ve haklar da finans kuruluşuna geçer. Finans kuruluşunun, bu işlemleri kendisi adına gerçekleştirmek üzere başkalarına vekalet vermesi de caizdir. 2.4.3. Murabaha Sözleşmesinin Akdedilmesi Murabaha sözleşmesinin akdedilmesi ile ilgili ilkeler şu şekildedir (AAOIFI, 2002;2012, s. 171);  Müşterinin murabaha konusu malın mülkiyetini devralmış olmasıyla, İslami finans kuruluşunun murabaha satış sözleşmesini başkaca bir işleme gerek olmaksızın kendiliğinden kurulmuş sayması caiz olmadığı gibi müşterinin murabaha sözleşmesini akdetmekten kaçınması halinde müşteriyi işlem konusu malı teslim almak ve murabaha bedelini ödemekle yükümlü kılması da caiz değildir. Fakat müşterinin, işlemin başında bulunduğu bağlayıcı nitelikteki vaadinden cayması durumunda, İslami finans kurumunun ortaya çıkan zararı müşteriden tazmin etme hakkı vardır. Bu da, malın başka birisine satış bedeli ile finans kuruluşunun ilk satıcıya ödemiş olduğu malı alış bedeli arasındaki farkı müşterinin ödemekle yükümlü olması demektir.  İslami finans kuruluşunun, üçüncü şahıslara ödenen doğrudan masraflar dışında herhangi bir masrafı malın maliyetine eklemeye hakkı yoktur. Buna göre, örneğin finans kuruluşunun, personelinin zaten yapması gereken işler veya benzeri hususlar için bir karşılık öngörüp bunu satış bedeline eklemesi uygun değildir.  Murabaha sözleşmesi imzalanırken malın bedeli ile uygulanacak karın taraflarca tam olarak biliniyor olması ve tespit edilmesi gerekir. Buna bağlı olarak malın satış bedelinin veya kar miktarının belirli olmayan, meçhul veya ileride belirli hale gelecek bir endekse bağlanarak tespitinin yapılması kesinlikle caiz değildir. Bu husus, bilinmezliğin (cehalet) ve belirsizliğin (garar) giderilmesi gerektiği kuralına dayanır. 28  Murabaha sözleşmesinde, malın satışı için uygulanacak kar tutarının tam olarak belirlenmesi gerekir. Dolayısıyla toplam satış tutarını açıklamakla yetinilemez. Kar miktarının maktu bir tutar olarak veya malın alış fiyatına ya da alış fiyatına masraflar eklendikten sonra ortaya çıkan fiyata göre oransal bir meblağ olarak belirlenmesi caizdir. Bu belirleme tarafların karşılıklı anlaşması ve rızası ile olmalıdır.  Tarafların, murabaha sözleşmesi ile satılan malın bedelini kısa veya uzun vadeli taksitler halinde ödemek üzere anlaşması caizdir. Bu durumda malın satış bedeli, müşterinin zimmetinde üzerinde anlaşılan vade geldiğinde ödenmesi gereken bir borç olur. İslami finans kuruluşunun, vadenin uzatılması karşılığında veya müşterinin mazeretli ya da mazeretsiz ödemeyi geciktirmesi durumunda herhangi bir şekilde borç tutarını artırması caiz değildir. Çünkü vadenin uzatılması karşılığında borç tutarının artırılması cahiliyye ribası anlamına gelecektir.  İslami finans kuruluşunun, müşterisine murabaha yoluyla mal satarken malın tüm veya bazı kusurlarından sorumlu olmayacağı şartını ileri sürmesi caizdir. Bu şekildeki satış yöntemine, kusurdan sorumlu olmama şartıyla satış denilmektedir. 2.4.4. Teminatlar ve Alacakların Tahsilini Sağlayıcı Tedbirler Murabaha işleminde teminatlar ve alacakların tahsilini sağlayıcı tedbirler ile ilgili ilkeler şu şekildedir (AAOIFI, 2002;2012, s. 173);  İslami finans kuruluşunun, müşterinin kabul edilebilir herhangi bir mazereti olmaksızın taksitlerden herhangi birini ödememesi veya geciktirmesi durumunda tüm taksitlerin muaccel hale geleceği yönünde şart koşması caizdir. Bu da aşağıdaki yöntemlerden birisiyle uygulanır; o Gecikme süresinin kısa olup olmadığına bakılmaksızın ödemenin gecikmesi durumunda tüm alacakların otomatik olarak muaccel hale gelmesi. o Sözleşme sırasında gecikmeler için belirlenmiş bir süre dolduğunda tüm taksitlerin muaccel hale gelmesi. 29 o Gecikme durumunda satıcının, müşteriye ödeme için belirli bir süre tanıdığını bildiren ihtarname göndermesi ve bu sürenin dolması halinde taksitlerin muaccel hale gelmesi. Tüm taksitlerin muaccel hale geleceği yönünde şart koşmanın caiz oluşu, “Müslümanlar ileri sürdükleri şartlara bağlı kalırlar” anlamındaki hadise dayanmaktadır. Zaten vade müşteri için tanınmış bir haktır. Kişinin sahip olduğu haktan feragat etmesi veya bu haktan feragat etmesinin ödemede gecikmeye düşmesi şartına bağlanması caizdir.  Murabaha sözleşmesine, müşterinin borçlarını belirlenen tarihlerde ödememesi durumunda belli bir tutarı veya murabaha borcunun belirli bir oranını hayır işlerine harcanmak üzere ödemeyi yüklendiğine dair bir maddenin konulması caizdir. Ancak gecikme dolayısıyla alınan bu gecikme cezasının, İslami finans kuruluşuna bağlı fıkhi denetim / murakabe heyetinin marifetiyle hayır işlerine harcanması gerekir. Finans kuruluşu bu tutardan hiçbir şekilde yararlanamaz. İslami finans kuruluşunun kendi yararına olacak şekilde gecikmeye düşen müşterisinden borç tutarı dışında bir ödeme alması caiz değildir.  İslami finans kuruluşu murabaha yoluyla yaptığı satışlarda müşterisinden İslam dinine göre meşru olan teminatları almalıdır. İslami finans kuruluşunun üçüncü şahısların kefaletini alması, müşteriye ait yatırım hesabına bloke koyması (rehin alması), müşteriye ait taşınır veya taşınmaz malları rehin alması, murabaha işlemine konu mala teslim almaksızın kanuni yollarla ya da teslim almak suretiyle ipotek veya rehin koyması bu teminatlar arasında sayılabilir. Rehin, murabaha taksitleri ödendikçe aşamalı olarak fek edilebilir.  İslami finans kuruluşunun, murabaha sözleşmesi akdedildikten sonra doğacak olan borçlara teminat olmak üzere henüz sözleşme kurulmadan önce müşterisinden çek veya emre yazılı senet talep etmesi caizdir. Ancak bu durumda İslami finans kuruluşunun, teminat olarak aldığı çekleri veya emre yazılı senetleri vadeleri gelmedikçe kullanmayacağına dair açıkça şart ileri 30 sürülmelidir. Çeklerin vadesi gelmeden önce ödeme aracı olarak kullanılabildiği ülkelerde çek talep edilmesi caiz değildir.  Murabaha borçlusunun ödeme gücü olup olmadığına bakılmaksızın, borcun vadesini uzatma karşılığında borcun miktarını da artırmak yani borcu artırıcı yönde yeniden yapılandırmak caiz değildir. Murabaha borcunun vadesini uzatma karşılığında borcun miktarını artırmak, cahiliyye ribası denilen asıl faiz şekli olduğu için haramdır.  Murabaha sözleşmesinde daha önceden anlaşılmış olmaması koşuluyla, müşterinin borçlarını / taksitlerini vadesinden önce ödemesi durumunda İslami finans kuruluşunun satış bedelinden indirim (erken ödeme iskontosu) yapması caizdir. Bunun aslında alacaklı ile borçlu arasında borç tutarından daha az bir ödeme yapılması üzerine sulh akdi yapmaları anlamına gelmesi hükmüne dayanmaktadır. Tarafların bu şekilde sulh akdi yapmaları ise dinen meşrudur. Nitekim Hz. Peygamber’in (aleyhisselam), Übey İbn Kab’a (radıyallahuanh): “Alacağının yarısını indir!” buyurması bu uygulamaya delil teşkil eder. Uluslararası İslam Fıkıh Akademisi’nin konuyla ilgili kararı da bunu teyit etmektedir. 31 BÖLÜM III 3. TÜRKİYE’DE BİREYSEL ÇAĞDAŞ MURABAHA UYGULAMALARI 3.1. Bireysel Çağdaş Murabaha İşlemlerinin Yasal Çerçevesi Krediler tanımı Bankacılık Kanunu’nun 48’inci maddesinde yapılmış ve bu tanım oldukça geniş tutulmuştur. İlgili tanıma göre, geleneksel bankacılık ürünlerine ilave olarak, vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleriyle, benzeri diğer sözleşmelerden dolayı bankalarca üstlenilen her türlü riskler kredi sayılmaktadır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere kredi tanımı çok net bir şekilde tanımlanmış durumdadır. Dolayısıyla, bireysel veya ticari olması fark etmeksizin çağdaş murabaha işlemleri yasal olarak bir kredi olarak değerlendirilmektedir. 1 Kasım 2006 tarihinde BDDK tarafından çıkarılan “Bankaların Kredi İşlemlerine İlişkin Yönetmelik”in 19.maddesinde Katılım Bankalarınca finansman sağlama yöntemleri tanımlanmıştır. Gerçek kişiler tarafından gerçekleştirilen finansman işlemleri bu yöntemler arasında bireysel finansman desteği adı ile tanımlanmıştır. Bireysel finansman desteği bu tanımda, bireysel ihtiyaçlar için gerçek kişi alıcıların doğrudan satıcılardan aldıkları mal veya hizmet bedelinin, Katılım Bankası tarafından satıcıya ödenmesi koşuluyla, alıcının borçlandırılması işlemi olarak nitelendirilmiştir. Bu minvalde, Katılım Bankaları tarafından çağdaş murabaha yöntemi kullanılarak gerçek kişilere sağlanan tüm finansmanların bireysel finansman desteği olarak nitelendirildiğini söyleyebiliriz. 6502 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun”da ticari veya mesleki olmayan amaçla bireysel ihtiyaçları için hareket eden gerçek kişiler tüketici olarak nitelendirilmektedir. Bu nedenle, bireysel finansman desteği altında tüketicilere sağlanan tüm finansmanlar her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsayan 6502 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun”a tabi durumdadır. Bu kanunda konut finansmanları ayrıca tanımlanmış olup, konut alımı dışında sağlanan finansmanlar ise tüketici kredisi adı ile tanımlanmıştır. Böylece yasal olarak konut finansmanı ve tüketici kredisi adlı iki çeşit tüketici finansmanı türü ortaya çıkmıştır. 32 Konut finansmanı dışında kalan ve ihtiyaç finansmanı, devre mülk finansmanı, ikinci el araç finansmanı gibi isimlerle piyasaya sunulan tüm tüketici finansmanı ürünleri, yasal olarak tüketici kredisi kapsamına girmektedir. İsim farklılaşmalarının birer pazarlama faaliyeti olduğunu söyleyebiliriz. Gerçek kişiler tarafından gerçekleştirilen arsa finansmanları, iş yeri finansmanları ve ticari araç finansmanları ise 6502 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun”a tabi değildir. Çünkü tüketici tanımında, ticari veya mesleki olmayan amaçla, bireysel ihtiyaçları için hareket eden gerçek kişilerin tüketici olarak nitelendirildiği belirtilmektedir. Bu nedenle bu işlemler ticari nitelikli işlem sayılmaktadır ve 6098 sayılı “Borçlar Kanunu”na tabi durumdadır. Çalışmamızda gerçek kişilerin ticari olmayan çağdaş murabaha işlemlerini incelediğimizden, ticari nitelikte sayılan arsa finansmanları, iş yeri finansmanları ve ticari araç finansmanlarına değinilmeyecektir. 3.2. Katılım Bankalarının Bireysel Çağdaş Murabaha Ürünleri Bu başlıkta, Katılım Bankalarının çağdaş murabaha yöntemini kullandığı ve bireysel finansman desteği kapsamına giren tüketici ürünlerinin yasal tanımları ve kullandırılabilmesi için yasal olarak uyulması gereken zorunluluklar gibi hususlarından bahsedilecektir. 3.2.1. Konut Finansmanı Konut finansmanı, 6362 sayılı “Sermaye Piyasaları Kanunu”nun 57.maddesinde, konut edinmeleri amacıyla tüketicilere kredi kullandırılması, konutların finansal kiralama yoluyla tüketicilere kiralanması, sahip oldukları konutların teminatı altında tüketicilere kredi kullandırılması ve bu kredilerin yeniden finansmanı amacıyla kredi kullandırılması olarak tanımlanmıştır. Ayrıca aynı maddede, konut finansmanı kuruluşları tarafından, konut edinme amacının yeterli bilgi ve belgeyle tespit edilmesi ve kullandırılan kredinin ipotek veya kurulca uygun görülen teminatlar ile güvence altına alınması da zorunlu tutulmuştur. BDDK tarafından 5411 sayılı “Bankacılık Kanunu”na dayanılarak hazırlanan “Bankaların Kredi İşlemlerine İlişkin Yönetmelik”te de, konut finansmanlarına ilişkin sınırlamalar yer almaktadır. Bu yönetmeliğin 12.maddesinde, tüketicilere konut edinmeleri amacıyla kullandırılacak kredilerde, kredi tutarının teminat olarak alınan 33 konutun değerine oranı yüzde sekseni aşamaz şeklinde bir kısıt bulunmaktadır. Ayrıca aynı maddede, teminat olarak alınan gayrimenkullerin değerlemesinin SPK tarafından yetkilendirilmiş değerleme şirketlerine yaptırılması ve sınırlamada bu değerlerin kullanılması da zorunlu tutulmuştur. Ayrıca tüketicinin talep etmesi halinde, konuta ilişkin SPK tarafından yetkilendirilmiş değerleme şirketlerince hazırlanan ekspertiz raporunun bir örneği de tüketiciye verilir. Tüketiciler ile imzalanacak konut finansmanı sözleşmelerine ilişkin uygulama usul ve esasları ise T.C. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından, 6502 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun”a dayanılarak hazırlanan “Konut Finansmanı Sözleşmeleri Yönetmeliği” ile belirlenmiştir. Konut finansmanı kuruluşları bu yönetmeliğe göre, en az on iki punto büyüklüğünde, anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenlenmiş ve konut finansmanı sözleşmesinin koşullarını içeren ve sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olan sözleşme öncesi bilgi formunu, sözleşmenin kurulmasından makul bir süre önce tüketiciye vermek zorundadır. Ayrıca sözleşme öncesi bilgilendirme formunun bir örneğinin, kağıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verilmesi de zorunlu tutulmuştur. Konut finansmanı sözleşmesinin ise yazılı olarak kurulması gerektiği ve en az on iki punto büyüklüğünde, anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenlenmesi gerektiği belirtilmektedir. Ayrıca, toplam borç tutarının anapara, kar, vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülükler ve ücretler itibarıyla dağılımının yer aldığı ödeme planının, tüketiciye sözleşmenin içeriğinde veya ekinde belirtilmesi gerekmektedir. Tüketicinin talep ettiği kredi tutarı ve iki farklı vade seçeneği esas alınarak hazırlanacak örnek ödeme planlarının da sözleşme içerisinde veya sözleşmenin bir eki olarak tüketiciye sunulması gerekmektedir. Sözleşmenin bir örneğinin, kağıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verilmesi de zorunlu tutulmuştur. Konut finansmanı kullanan tüketicilerden alınabilecek ücretler, BDDK tarafından, 6502 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun”a dayanılarak hazırlanan “Finansal Tüketicilerden Alınacak Ücretlere İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir. Bu yönetmeliğin 10.maddesinde, tüketicilere kullandırılacak konut finansmanları için kredi ihtiyacının karşılanmasına olanak sağlayan sistemin işletilmesi ve operasyonel süreçlerin yönetilmesi amacıyla, kullandırılan finansmanın anaparasının binde beşini geçmeyecek şekilde tahsis ücreti 34 alınabileceği ve istihbarat ücreti, kredi işlem fişi ücreti, değişken taksitli ödeme planı ücreti gibi her ne ad altında olursa olsun başkaca bir ücret alınamayacağı belirtilmektedir. Ayrıca, taşınır ve taşınmazlara ilişkin rehin, ipotek ve ekspertiz işlemlerinde, yalnızca üçüncü kişilere ödenen ücretlerin müşteriden sadece maliyeti kadar tahsil edilebileceği şeklinde de bir hüküm bulunmaktadır. “Finansal Tüketicilerden Alınacak Ücretlere İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”in 5.maddesine göre kağıt üzerinde düzenlenecek sözleşmelerde, “Sözleşmenin bir nüshasını elden aldım.” şeklindeki ibarenin, tüketici tarafından sözleşmeye yazılmasının sağlanması zorunludur. 5582 Sayılı “Konut Finansman Sistemine İlişkin Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun” ile birlikte, gerçek kişilerin konut edinimi amacıyla alacağı konutlar için kullanacağı konut finansmanlarına, sahip oldukları konutların teminatı şartı ile KKDF kesintisi istisnası ve BSMV istisnası getirilmiştir. Yasal düzenlemelerde taksit sayısı ile ilgili bir kısıt bulunmamaktadır. Sektörde genellikle hem Katılım Bankaları tarafından hem de konvansiyonel bankalar tarafından azami 120 ay vade uygulanmaktadır. İlgili yasal düzenlemelere göre, Katılım Bankasının finansman başvurusu olumlu sonuçlanan bir tüketici için, alınacak konut teminatlı konut finansmanı işleyişi şu şekilde olmaktadır; 1- Katılım Bankası, ilgili konut için müşteri adına SPK tarafından yetkilendirilmiş bir değerleme şirketine ekspertiz raporu hazırlatır. Maliyeti kadar olmak üzere eksper ücretini müşteriden talep eder. 2- Gelen raporda yer alan konut değerinin %80’i hesaplanarak, finansman sağlanabilecek azami tutar tespit edilir. Müşterinin finansman talebi azami tutarı aşamaz. Ayrıca tüketicinin talep etmesi halinde ekspertiz raporunun bir örneği de tüketiciye verilir. 3- Katılım Bankası, sözleşmenin kurulmasından makul bir süre önce sözleşme öncesi bilgilendirme formunu incelemesi için tüketiciye verir. 4- Katılım Bankası, bir örneğini tüketiciye de verdiği sözleşme öncesi bilgilendirme formunu müşteriye imzalatır. 5- Katılım Bankası, KKDF kesintisi istisnası ve BSMV istisnası uygulayarak hazırladığı ödeme planının da yer aldığı sözleşmeye, tüketicinin “Sözleşmenin bir nüshasını elden aldım.” yazmasını sağlayarak imzalatır 35 ve bir örneğini de müşteriye teslim eder. Ayrıca iki farklı vade seçeneği esas alınarak hazırlanacak örnek ödeme planlarını da sözleşmede belirtir. 6- Satıcıdan ilgili konut satın alınır ve tapu Katılım Bankası adına ipotekli olarak müşteri adına geçer. Katılım Bankası maliyeti kadar olmak üzere ipotek tesis ücretini ve müşteriye sağlanan finansman tutarının binde 5’ini geçmeyecek şekilde tahsis ücretini müşteriden tahsil edebilir. Yapılan alım satıma ilişkin belgenin sureti Katılım Bankası tarafından muhafaza edilir. 3.2.2. Tüketici Kredisi Her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsayan 6502 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun”a göre, tüketicilere konut finansmanı dışında kullandırılan tüm finansmanlar tüketici kredisidir. BDDK tarafından 5411 sayılı “Bankacılık Kanunu”na dayanılarak hazırlanan “Bankaların Kredi İşlemlerine İlişkin Yönetmelik”in 12.maddesinde tüketici kredilerine ilişkin sınırlamalar yer almaktadır. Bu yönetmeliğe göre tüketicilere, binek araç edinimi amacıyla kullandırılacak taşıt kredilerinde ve taşıt teminatlı kredilerde veya yapılacak finansal kiralama işlemlerinde, kredi tutarının taşıtın değerine oranı, taşıtın nihai fatura değeri elli bin Türk Lirası ve altında olanlar için yüzde yetmişi aşamaz. Bu oran, nihai fatura değeri elli bin Türk Lirasını aşan binek araçlarda, bedelin elli bin Türk Lirasına kadar olan kısmı için yüzde yetmiş, elli bin Türk Lirasının üstünde olan kısım için yüzde elli olarak uygulanır. İkinci el binek araçlarda taşıtın değerinin tespitinde kasko değeri esas alınır. Ayrıca konut edinmeleri ve konut tadilatı kapsamında konutun, 22 Kasım 2001 tarihli ve 4721 sayılı “Türk Medeni Kanunu”nun 684 üncü maddesinde düzenlenen bütünleyici parçası niteliğini haiz olacak şekilde mal veya hizmet alımı amacıyla tüketicilere kullandırılan krediler, konutların finansal kiralama yoluyla tüketicilere kiralanması, diğer gayrimenkul alımı amaçlı krediler ve eğitim ve öğrenim ücretinin finansmanı amacıyla kullandırılacak krediler ile bu kredilerin yeniden finansmanı amacıyla kullandırılan krediler hariç olmak üzere, tüketici kredilerinin vadesi kırk sekiz ayı aşamaz. Tüketiciler ile imzalanacak tüketici kredisi sözleşmelerine ilişkin uygulama usul ve esasları ise T.C. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından, 6502 sayılı 36 “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun”a dayanılarak hazırlanan “Tüketici Kredisi Sözleşmeleri Yönetmeliği” ile belirlenmiştir. Katılım Bankası bu yönetmeliğe göre, en az on iki punto büyüklüğünde, anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenlenmiş ve konut finansmanı sözleşmesinin koşullarını içeren ve sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olan sözleşme öncesi bilgi formunu, sözleşmenin kurulmasından makul bir süre önce tüketiciye vermek zorundadır. Ayrıca sözleşme öncesi bilgilendirme formunun bir örneğinin, kağıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verilmesi de zorunlu tutulmuştur. Tüketici kredisi sözleşmesinin ise mesafeli veya yazılı olarak kurulabileceği ve en az on iki punto büyüklüğünde, anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenlenmesinin gerektiği belirtilmektedir. Toplam borç tutarının anapara, kar, vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülükler ve ücretler itibarıyla dağılımının yer aldığı ödeme planının, sözleşmenin içeriğinde veya ekinde tüketiciye belirtilmesi gerekmektedir. Ayrıca sözleşmenin bir örneğinin, kağıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verilmesi de zorunlu tutulmuştur. Tüketici kredisi kullanan tüketicilerden alınabilecek ücretler, BDDK tarafından, 6502 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun”a dayanılarak hazırlanan “Finansal Tüketicilerden Alınacak Ücretlere İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir. Bu yönetmeliğin 10.maddesinde, tüketicilere kullandırılacak krediler için kredi ihtiyacının karşılanmasına olanak sağlayan sistemin işletilmesi ve operasyonel süreçlerin yönetilmesi amacıyla, kullandırılan finansmanın anaparasının binde beşini geçmeyecek şekilde tahsis ücreti alınabileceği ve istihbarat ücreti, kredi işlem fişi ücreti, değişken taksitli ödeme planı ücreti gibi her ne ad altında olursa olsun başkaca bir ücret alınamayacağı belirtilmektedir. Ayrıca, taşınır ve taşınmazlara ilişkin rehin, ipotek ve ekspertiz işlemlerinde, yalnızca üçüncü kişilere ödenen ücretlerin müşteriden sadece maliyeti kadar tahsil edilebileceği şeklinde de bir hüküm bulunmaktadır. “Finansal Tüketicilerden Alınacak Ücretlere İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”in 5.maddesine göre kağıt üzerinde düzenlenecek sözleşmelerde, “Sözleşmenin bir nüshasını elden aldım.” şeklindeki ibarenin, tüketici tarafından sözleşmeye yazılmasının sağlanması zorunludur. 37 İlgili yasal düzenlemelere göre, finansman başvurusu olumlu sonuçlanan bir tüketici için, Katılım Bankasının tüketici kredisi işleyişi şu şekilde olmaktadır; 1- Müşterinin finansman talebinin vadesi 48 ayı geçemez. Ayrıca ilgili finansman binek taşıt finansmanı ise kredi tutarının taşıtın değerine oranı, taşıtın nihai fatura değeri elli bin Türk Lirası ve altında olanlar için yüzde yetmişi aşamaz. Bu oran nihai fatura değeri elli bin Türk Lirasını aşan binek araçlarda, bedelin elli bin Türk Lirasına kadar olan kısmı için yüzde yetmiş, elli bin Türk Lirasının üstünde olan kısım için yüzde elli olarak uygulanır. Katılım Bankası bu şartlarla finansman talebini alır ve sözleşmenin kurulmasından makul bir süre önce sözleşme öncesi bilgilendirme formunu incelemesi için tüketiciye verir. 2- Katılım Bankası, bir örneğini tüketiciye de verdiği sözleşme öncesi bilgilendirme formunu müşteriye imzalatır. 3- Katılım Bankası, ödeme planının da yer aldığı sözleşmeye, tüketicinin “Sözleşmenin bir nüshasını elden aldım.” yazmasını sağlayarak imzalatır ve bir örneğini de müşteriye teslim eder. 4- Finansmana konu mal satın alınır. Katılım Bankası müşteriye sağlanan finansman tutarının binde 5’ini geçmeyecek şekilde müşteriden tahsis ücreti tahsil edebilir. Yapılan alım satıma ilişkin belgenin sureti de Katılım Bankası tarafından muhafaza edilir. 3.3. Katılım Bankalarında Bireysel Çağdaş Murabaha İşleyişi Katılım Bankalarının kendi içerisindeki bireysel çağdaş murabaha işleyişi ürün ve tabi olduğu yasa fark etmeksizin aynı şekilde işlemektedir. Fakat diğer Katılım Bankaları ile karşılaştırıldığında, esas itibariyle işleyiş aynı olsa da bazı aşamalarda farklılıklar göze çarpmaktadır. Bu nedenle, Türkiye’de Katılım Bankaları tarafından uygulanan bireysel çağdaş murabaha işlemlerinin işleyişinden, ürün adı, tabi olduğu yasal düzenlemeler ve Katılım Bankası fark etmeksizin, uygulama farklılıkları da belirtilerek, fıkhi ve yasal işleyişiyle birlikte bir bütün olarak bahsedilecektir. Katılım Bankalarının günümüzdeki bireysel çağdaş murabaha süreci, esas itibariyle şu şekildedir (TKBB, Katılım Bankaları Murabaha İşlemleri, 2016): 1- Müşteri almak istediği malı bulur. Satıcıyla akit yapmaz. 2- Katılım Bankasına malı almak üzere başvurur. 38 3- Katılım Bankası malın alım satıma uygun olup olmadığını ve müşterinin ödeme kabiliyetini araştırır. 4- Katılım Bankası müşterisiyle sözleşme imzalar ve müşterisine malı alması için vekalet verir. 5- Müşteri vekil sıfatıyla ve satın almaya ilişkin evraklar kendi adına düzenlenecek şekilde malı satın alır. 6- Katılım Bankası sahip olduğu malı taksitli bedelle müşterisine satar. 7- Müşteri taksit ödemelerini, geciktirmeden vadesi geldikçe veya vadesinden önce öder. 8- Müşteri borcunu tamamen bitirir ve borç ilişkisi sona erer. İşleyişteki bu 8 adımı; 1- Katılım Bankasının başvuruyu alma ve değerlendirme aşaması, 2- Katılım Bankasının müşteriye vekalet vermesi ve malı satın alması, 3- Katılım Bankasının malı müşteriye vadeli satması, 4- Müşterinin taksit ödemelerini geciktirmesi, 5- Müşterinin erken ödeme ve erken kapama yapmak istemesi, olmak üzere 5 başlık üzerinden incelemek daha anlamlı olacaktır. 3.3.1. Katılım Bankasının Başvuruyu Alma ve Değerlendirme Aşaması Müşteri almak istediği malı bularak Katılım Bankasına başvurduğunda kendisinden, talep ettiği malın kendisine devir yapılmadan önceki proforma faturası, gayrimenkul ise tapu fotokopisi, ikinci el araç ise araç ruhsatı fotokopisi istenebilmektedir. Ayrıca başvuru/talep formu doldurtularak müşteriye imzalatılmaktadır (TKBB, Fon Kullandırım İşlemleri Hk., 2016). TKBB’nin 20 Haziran 2012 tarihli, 151 nolu ve “Katılım Bankalarının Finansman Sağlama Yöntemlerinden Olan Kurumsal ve Bireysel Finansman Desteği İle İlgili İşlem Akışları” adlı kararının ekinde talep formu yer almaktadır. Bu formda, müşterinin adı ve soyadı, iletişim bilgileri, talep edilen malın bilgileri, satıcı bilgileri gibi bilgiler yer almaktadır. Ayrıca, talep formunda “İhtiyacımız için Bankanız kanalıyla alacağımız mal ile satıcısına ilişkin bilgiler yukarıdaki gibidir. İşbu Formda yer alan ve Katılım Bankacılığı çalışma prensipleri çerçevesinde temin edilecek malın bedeli olarak 39 Bankanız tarafından satıcıya ödenen meblağa, mutabık kaldığımız karın, verginin, fonun ve sair ferilerin ilavesi suretiyle hesaplanan tutarda hesabımızın borçlandırılmasını beyan ve kabul ederiz.” şeklinde bir beyan bulunmaktadır. Müşteri bu formu imzalayarak bu beyanı da kabul etmektedir. Bu beyan, murabahanın zorunlu bir şartı olmasa da, müşterinin işlemi tamamlama yönündeki kararlılığından emin olmak için bir önlem niteliğinde yapılan vaadleşme hususunu da kapsamaktadır. Böylece müşteri vaadde bulunmuş olmaktadır. Fakat Katılım Bankası, müşterinin vaadinden dönmesi durumunda oluşabilecek zararını karşılamak için müşteriden bir güvence bedeli talep etmemektedir. Başvuruya istinaden, Katılım Bankası öncelikle finansman talebinin İslami bankacılık ilkeleri bağlamında gerçekleştirilebilir olup olmadığını araştırır. Bu aşamada Katılım Bankası aşağıdaki noktalara dikkat eder (TKBB, Katılım Bankaları Murabaha İşlemleri, 2016);  Finansman kullanılarak satın alınmak istenen mal, hizmet ya da hakkın gerçekten var olup olmadığına bakar. Katılım Bankaları faizle kredi veren bankalar olmadıkları için mutlaka satıcıdan alınıp müşteriye satılacak bir mal, hizmet ya da hakkın var olması gerekmektedir. Bu nedenle mal ya da mali hak hükmü taşımayan vergiler, cezalar, harçlar, vize ücretleri ve borçları konu alan murabaha, Katılım Bankaları tarafından yapılamaz. Mecelle‘nin 210. maddesinde şu hüküm yazılıdır: “Beynennas mal olmayan şeyi satmak yahut onunla bir mal satın almak batıldır”.  Mal, hizmet ya da hakkın varlığını tespit ettikten sonra, bunların satılabilir olup olmadığını araştırır. Katılım Bankaları kamuya zararlı mal ve hizmetler ile satıma elverişli olmayan hakların satımını yapamaz. İçki, sigara, domuz eti, müstehcen yayın, putlar, sadece haram işler için kullanılan ürünler vs. üzerine murabaha, Katılım Bankaları tarafından yapılamaz. Mecelle‘nin 211. maddesi şöyledir: “Mütekavvim olmayan malı satmak batıldır“.  Satıma elverişli olduğunu tespit ettiği malların, taksitle satıma uygun olup olmadığını inceler. Çünkü hakikatte “para” olarak değerlendirilen mallar taksitle satılamaz. Örneğin döviz ve külçe altın peşin bedelle satılabildikleri halde, taksitle satımları faizli işlem sayılmaktadır. 40  Mal, hizmet ya da hakkın, müşterinin uhdesine geçip geçmediğine bakar. Katılım Bankası, söz konusu mal, hizmet ya da hakkı, satıcıdan alıp müşteriye satacağı için, müşteri ile satıcı kendi aralarında satış sözleşmesini yapmış olmamalıdır. Bu itibarla müşteri, satıcı ile alışverişi yapıp bitirdiklerini söylüyorsa, müşteri Katılım Bankasına gelmeden önce malın faturası müşteri adına kesilmişse mal, hizmet ya da hak müşterinin uhdesine geçtiği için Katılım Bankasının satıcıdan malı alma şansı kalmamakta ve murabaha söz konusu olamamaktadır.  Alım satım talebinin sahte olup olmadığını inceler. Gerçek olmayan alım satımlarda devreye giremez. Gerçek bir malı, gerçekten satmak isteyen satıcısından peşin alıp, gerçekten o malı veresiye almak isteyen müşterisine taksitle satan kuruluş olmak durumundadır. Yukarıdaki hususlarda problem tespit edilmemiş ise Katılım Bankası müşteri hakkındaki istihbarat çalışmasına geçer. Ödeme gücünü araştırır. Olumsuz bir durum yok ise müşterinin borcunu ödeyeceğini garanti altına almak üzere istediği teminatları belirtir ve müşteriye ne kadar vade farkı uygulayacağını açıklar. Müşterinin, açıklanan bu hususları kabul etmesi durumunda da sözleşme imzalanarak malın satın alınma aşamasına geçilmiş olur (TKBB, Katılım Bankaları Murabaha İşlemleri, 2016). İmzalanan sözleşme ve eklerinde, 6502 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun” gereği, finansman tutarı, kar oranı, masraflar, müşterinin yükümlülükleri, gecikme durumu, teminatlar ve geri ödeme planı gibi finansman ilişkisinin tüm detayları yer almaktadır. Ayrıca Katılım Bankaları, müşterilerine imzalattığı bu sözleşmelerin birer örneğini, BDDK’nın yayınlamış olduğu “Finansal Tüketicilerden Alınacak Ücretlere İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”in 9.maddesi gereği internet sitelerinde de yayınlamaktadır. 14 Aralık 2016 tarihinde, Albaraka Türk Katılım Bankası A.Ş., Kuveyt Türk Katılım Bankası A.Ş., Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş., Vakıf Katılım Bankası A.Ş. ve Ziraat Katılım Bankası A.Ş.’nin internet sitelerinin “Sözleşme ve Formlar” bölümünde yer alan konut finansmanı ve tüketici kredisi sözleşmeleri, ekleri ile birlikte incelenmiş olup, konumuz ile alakalı olarak önemli görülen ortak noktaları aşağıda belirtilmiştir. 41  Sözleşmenin uygulama ve yorumunda, Katılım Bankasının malın üreticisi, satıcısı ve sağlayıcısı olmadığı, sadece müşterinin talep ettiği malın finansmanını sağlayan olduğunun esas alınacağı belirtilmektedir.  Finansman ödemesinin kural olarak satıcıya (temsilcisine, vekiline, satıcının bildirdiği kişiye) yapılacağı belirtilmektedir.  Kredinin satıcıya ödenmesi veya ödeneceğine dair taahhütte bulunulmasından sonra malın devrine, teslimine ve verilmesine bakılmaksızın müşterinin Katılım Bankasına derhal borçlanmış olacağı belirtilmektedir.  Malın bulunması, seçimi, teslim alınması gibi sorumlulukların müşteriye ait olması nedeniyle devir, teslim, ayıp, zabt gibi hiçbir sorumluluğun Katılım Bankasına ait olmadığı belirtilmektedir.  Müşterinin, finansman borcunun tamamını veya bir kısmını vadesinden önce ödeyebileceği ve bu durumda mevzuatın belirlediği sınırlar dahilinde gerekli indirimlerin yapılacağı belirtilmektedir.  Ödeme planında yer alan bir taksitin ödeme tarihinde ödenmemesi durumunda, müşterinin ilgili taksit yönünden temerrüde düşeceği belirtilmektedir. Temerrüt sonucunda da müşterinin, finansman kullanım kar oranının %30 fazlası ile temerrüte konu tüm alacağın anaparası üzerinden hesaplanan gecikme bedelini de ödemesi gerekeceği belirtilmektedir.  Geri ödeme planındaki ödemelerden birbirini izleyen en az ikisinin vadesinde ödenmemesi halinde, müşteriye otuz gün süre vermek sureti ile muacceliyet uyarısında bulunulmasına karşın, müşterinin verilen bu süre içerisinde de borcunu ödememesi halinde, Katılım Bankasının tüm borcun derhal ödenmesini isteyebileceği belirtilmektedir. Müşteri şartları kabul etmez ise sözleşme imzalanmaz ve işlem devam ettirilmeden sonlandırılır. 42 3.3.2. Katılım Bankasının Vekalet Vermesi ve Malı Mülk Edinmesi Katılım Bankaları mal alım satımı yaptıklarına göre, satıcının sattığı malı ya bizzat kendileri ya üçüncü taraflara verdikleri vekalet ya da bizzat müşterilerini vekil kılarak satın almaları gerekmektedir. Günümüzde bu işlem daha çok müşteriye verilen vekalet ile gerçekleştirilmektedir (TKBB, Katılım Bankasının Müşterisine Vekalet Vermesi Murabaha İçin Önemli Midir?, 2016). 20 Eylül 2001 tarihinden önce Katılım Bankalarının, o zamanki adı ile özel finans kurumlarının ticari faaliyetlerinde, satılan mal ve hizmetlerde, müşteriye vekalet verilerek malın satın alınması gibi bir vekalet yöntemi uygulanmamaktaydı. Müşteri tarafından satın alınmak istenen mal, özel finans kurumu tarafından sipariş verilerek satın alınmakta ve satın alınmaya ilişkin fatura, özel finans kurumları adına kesilmekteydi. Özel finans kurumu da müşterisine, alış bedeli üzerine eklediği kar payı tutarı üzerinden fatura kesmekteydi. Bütün bu işlemler de katma değer vergisi mevzuatına tabiydi (Tunç, 2010, s. 183). Katma değer mevzuatına göre alım satım sürecinde yapılan herhangi bir usulsüzlükten zincirleme olarak alıcı ve satıcı ile birlikte özel finans kurumu da sorumlu durumda kalmaktaydı. Bu sorumluluk, üçüncü şahısların faturalarda yapabildiği usulsüzlükler nedeniyle özel finans kurumlarını davalara maruz bırakabilmekteydi. Ayrıca her bir alım satımı bizzat takip etmek üzere eleman istihdam edilmesi de maliyetleri yükseltmekteydi. Bu maliyetler müşteriye yansıtıldığında da müşteri memnuniyetsizliğine yol açmaktaydı. Bu yaşanan sıkıntıların önüne geçebilmek için, özel finans kurumlarının talebi doğrultusunda, 20 Eylül 2001 tarih ve 24529 sayılı düzenleme ile birlikte mevzuatta değişiklik yapılmış ve fatura düzenleme sistemi uygulamadan kaldırılmıştır (Tunç, 2010, s. 184). Fatura düzenleme sisteminin kalkması ile birlikte yukarıda da bahsettiğimiz müşteriye vekalet verilerek mal alımı yapılması sistemi olan günümüz uygulamasına geçilmiştir. Eğer Katılım Bankası, müşterisine malın alımı için vekalet vermez ise malı bizzat kendi de almadığı için malı almış olmayacak ve dolayısıyla müşteriye satmasından da bahsedilemeyecektir. Bu durumda müşterinin satın aldığı mal için ona borç vermiş olur ki bu da borcun fazlasıyla tahsili yani faizcilik anlamına gelir. Katılım Bankaları malın satın alımı için müşterilerine genel vekalet verme, SMS yoluyla vekalet verme, mal alımı öncesinde şubeden vekalet verme, çağrı 43 merkezi aracılığıyla müşterinin aranarak vekalet verilmesi gibi yöntemler uygulamaktadırlar (TKBB, Katılım Bankasının Müşterisine Vekalet Vermesi Murabaha İçin Önemli Midir?, 2016). TKBB’nin oluşturduğu mesleki tanzim kararlarından, 20 Haziran 2012 tarihli, 151 numaralı ve “Katılım Bankalarının Finansman Sağlama Yöntemlerinden Olan Kurumsal ve Bireysel Finansman Desteği İle İlgili İşlem Akışları” adlı kararın ekinde yer alan vekalet formu incelendiğinde, malı satıcıdan katılım bankası adına sipariş edip, satın alma ve teslim-tesellüm gibi alım satımın gereği olan işlemleri yapma konularında müşteriye yetki verilmektedir. Katılım Bankası müşteriye vekalet verirken, malın muhayyerlik hakkı ile satın alınmasını talep edebilir. Fakat ilgili vekalet formunda muhayyerlik hakkı ile alakalı bir husus görülmemektedir. Ayrıca mevcut şartlar ve yasal durumlar göz önünde bulundurulduğunda da satıcıdan muhayyerlik hakkı ile mal satın almak pek de mümkün gözükmemektedir. Bu nedenle, Katılım Bankalarının finansmana konu malı muhayyerlik hakkı olmadan satın aldığını söyleyebiliriz. Yukarıda da bahsettiğimiz TKBB’nin oluşturduğu vekalet formu incelendiğinde, verilen vekaletin işlem bazlı olduğu, Katılım Bankasının vekalet ilişkisini dilediği zaman sonlandırma hakkına sahip olduğu ve malın banka adına satın alınması ile birlikte başka bir bildirime lüzum olmaksızın vekalet ilişkisinin kendiliğinden sona ereceği belirtilmektedir. Sonuç olarak mal alımı için müşteriye verilen vekaletin geçerliliği, malın alımı ile sona ermektedir. Müşteri, vekaleti aldıktan sonra, malın satın alındığını gösteren tapu, ruhsat ve fatura gibi belgeler kendi adına düzenlenecek şekilde vekil sıfatıyla banka adına malı satın alarak, satın almaya ilişkin evrakları Katılım Bankasına ulaştırır ve Katılım Bankası da satın alma bedelini satıcıya ödeyerek satın alma işlemini tamamlar (TKBB, Katılım Bankaları Murabaha İşlemleri, 2016). Ayrıca satın almaya ilişkin fatura, ruhsat ve tapu gibi evraklar ile aşağıda belirtilen hususlarda da kontrol sağlamış olur.  Finansman talep eden müşterinin satıcı ile daha önceden anlaşıp anlaşmadığının tespitini sağlamaya çalışır. Müşterinin finansmana başvurduğu tarih ile satın almaya ilişkin evrağın tarihini karşılaştırır. Satın almaya ilişkin evrak tarihinin, müşterinin finansmana başvurduğu tarihten önce olmaması gerekir. 44  Satın almaya ilişkin evrağın, müşteriye verilen vekalet tarihinden önce olup olmadığını kontrol eder. Çünkü malın banka adına alınabilmesi için banka tarafından müşteriye verilen vekaletten sonra satın alınması gerekmektedir. Bu nedenle de satın almaya ilişkin evrak tarihinin, müşteriye verilen vekalet tarihinden önce olmaması gerekir.  Müşterinin başvuru formunda belirttiği bilgiler ile satın almaya ilişkin evrağı karşılaştırarak, satın alınan ürünün doğruluğunu kontrol etmektedir. Başvuru aşamasında, İslami bankacılık ilkeleri bağlamında faturası kesilmiş yani satışı gerçekleşmiş bir işlem için finansman kullandırımı gerçekleştirmeyen Katılım Bankası, kontrol etmenin kendi elinde olduğu bu hususları da inceler. Bu kapsamda, yukarıda belirtilen hususlarda bir problem tespit etmesi halinde finansman işlemine devam edemeyecektir (TKBB, Katılım Bankaları Murabaha İşlemleri, 2016): Ayrıca 1 Kasım 2006 tarihinde BDDK tarafından çıkarılan, bankaların kredi işlemlerine ilişkin yönetmeliğin, 19.maddesinde de bireysel finansman desteği kapsamında yapılan alım satıma ilişkin belgenin bir suretinin Katılım Bankası tarafından muhafazasının da zorunlu olduğu belirtilmektedir. Satın almaya ilişkin evrakların bu gereklilikleri yanında, satıcı ödeme almadan malı satmak istemeyebilir. Katılım Bankası bu gibi durumlarda satıcıya, satın almaya ilişkin evrakların kendisine ulaşması akabinde ödemeyi yapacağını taahhüt ettiği bir yazı verebilmekte ya da satıcıya avans ödeme yapılabilmektedir. Bu gibi bir durumda, müşterinin Katılım Bankası’na derhal borçlanmış olacağı Katılım Bankalarının müşteriyle imzaladıkları sözleşmelerde belirtilmektedir. Müşteri, Katılım Bankası tarafından verilen vekaleti aldıktan sonra işlemden vazgeçer ise kendisine herhangi bir yasal yaptırım uygulanmadan finansman işlemi iptal edilmektedir. Tarafına verilen vekaletle, resmi evrak olmasa dahi İslam hukukuna göre geçerli olacak şekilde, malı söz ile banka adına satın aldıktan sonra işlemden vazgeçer ise yine müşteriye herhangi bir yasal yaptırım söz konusu olmadan finansman işlemi iptal edilmektedir. Sonuç olarak, satıcıya ödeme yapılmadan, yani finansman kullandırımı gerçekleşmeden müşterinin finansman talebinden vazgeçmesi durumunda, imzalanmış bir sözleşme olsa dahi yasal olarak bir yaptırım söz konusu olamamaktadır. Çünkü sözleşmenin imzalanmış olması, finansmanın kullandırıldığı anlamına gelmemektedir. Bu gibi durumlarda müşteri, 6502 sayılı “Tüketicinin 45 Korunması Hakkında Kanun”a göre, sadece varsa eksper masrafı gibi Katılım Bankası tarafından müşteri adına üçüncü kişilere ödenen masrafı ödemekle yükümlü olmakta ve başkaca bir yükümlülük altına sokulamamaktadır. 3.3.3. Katılım Bankasının Malı Müşteriye Vadeli Satması TKBB’nin 20 Haziran 2012 tarihli, 151 nolu ve “Katılım Bankalarının Finansman Sağlama Yöntemlerinden Olan Kurumsal ve Bireysel Finansman Desteği İle İlgili İşlem Akışları” adlı kararında, “Müşteri Banka adına teslim aldığı mal üzerinde tasarrufta bulunmadan önce, Banka ile satım akdi yapmalıdır.” şeklinde bir kural mevcuttur. Belirtilen satım akdinin yapılma yöntemleri ise bankadan bankaya değişebilmektedir. Katılım Bankaları bu noktada malın satımı için, SMS yoluyla satış, şubeden satış, müşteriye mal alımı için vekalet verilirken aynı zamanda mal satışı için de vekalet verilmesi gibi yöntemler uygulamaktadırlar (TKBB, Katılım Bankasının Müşterisine Vekalet Vermesi Murabaha İçin Önemli Midir?, 2016). SMS yoluyla satış yöntemi daha çok finansman limitli banka kartı ile yapılan murabaha işlemlerinde kullanılmaktadır. Bu üründe mal alımı, müşteriye verilen finansman limitli banka kartı ile pos cihazı üzerinden yapıldığından dolayı malın alındığı vakit tam olarak belirlenebilmekte ve alımdan hemen sonra müşteriye ilgili malın kendisine satıldığını bildiren, karlı tutar ve taksit sayısının da belirtildiği bir SMS gitmekte ve satış işlemi tamamlanmaktadır. SMS ile satış yöntemi kullanılan ürünlerde, mal alımı için müşterilere genel vekalet verilmektedir. Ayrıca müşterinin başvuru aşamasında vermiş olduğu bağlayıcı vaadine istinaden malın kendisine satıldığını bildiren SMS ile malı satın aldığı kabul edilmektedir. Böylece satış işlemi tamamlanmış olmaktadır. Şubeden satış yönteminde genellikle müşterinin satın almaya ilişkin evrakları şubeye getirmesi beklenmektedir. Akabinde müşteriye, karlı tutar ve taksit sayısı da belirtilerek ilgili malın kendisine satıldığını belirten bir belge imzalatılır. Bu yöntem kullanılarak yapılan işlemlerde, malın satın alınması ile müşteriye satışı arasında geçen süre içerisindeki malın sorumluluğunun Katılım Bankasında olduğu gözükmektedir. Fakat malın yasal sahipliğinin müşteride olduğu da düşünüldüğünde, bu süredeki sorumluluğun yasal anlamda Katılım Bankasında olmadığını söyleyebiliriz. 46 Malın hem alımı hem de satımı için verilen vekalet yönteminde, müşteri vekil sıfatıyla malı aldıktan sonra yine vekil sıfatıyla malı kendisine satmaktadır. Bir diğer deyişle müşteri malı vekaleten aldığında, başvuru aşamasında vermiş olduğu bağlayıcı vaadine istinaden malı satın aldığı kabul edilmektedir. Böylece satış işlemi tamamlanmış olmaktadır. Katılım Bankaları, müşteriye imzalattıkları sözleşmelerde malda çıkacak kusurlardan sorumlu olmadıklarını belirterek, ayıptan beri olma şartı ile satış yapmaktadırlar. Bu nedenle satılan maldaki kusurlardan sorumlu olmamaktadırlar (TKBB, Katılım Bankaları Murabaha İşlemleri, 2016). Müşteri, satıcıya ödeme yapıldıktan sonra finansman talebinden vazgeçer ve murabaha akdini yapmak istemez ise imzalamış olduğu sözleşme neticesinde borçlu duruma düşmektedir. Çünkü satıcıya yapılan ödeme yasal olarak finansmanın kullandırıldığı anlamına gelmektedir. Fakat tüketici kredilerinde finansman kullandırıldıktan sonra müşterilerin yasal olarak cayma hakkı da mevcuttur. Cayma hakkı müşteri ile imzalanan sözleşmelerde de belirtilmektedir. Tüketici kredilerindeki bu cayma hakkı, T.C. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından, 6502 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun”a dayanılarak hazırlanan “Tüketici Kredisi Sözleşmeleri Yönetmeliği” nde belirtilmektedir. Bu yönetmeliğe göre, tüketici on dört gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin tüketici kredisi sözleşmesinden cayma hakkına sahiptir. Cayma hakkını kullanan tüketicinin krediden faydalandığı hallerde, tüketici, anaparayı ve kredinin kullanıldığı tarihten, anaparanın geri ödendiği tarihe kadar olan sürede tahakkuk eden karı, en geç cayma bildirimini kredi verene göndermesinden sonra otuz gün içinde geri öder. Bu süre içinde ödeme yapılmaması halinde tüketici kredisinden cayılmamış sayılır. Cayma hakkını kullanan tüketiciden, hesaplanan akdi kar ve bir kamu kurum veya kuruluşuna veya üçüncü kişilere ödenmiş olan ücretler dışında herhangi bir bedel talep edilemez. Bu bedeller dışında kalan ve tüketiciden tahsil edilen her türlü ücret, tüketicinin anapara ile tahakkuk eden karı kredi verene geri ödediği tarihten itibaren yedi gün içinde tüketiciye iade edilir. Ayrıca kredi sözleşmesine bağlı olarak tüketiciye başka bir hizmetin de sunulmuş olması halinde, tüketicinin kredi sözleşmesinden cayması ile birlikte bu hizmete ilişkin sözleşme de sona erer. 47 Konut finansmanı sözleşmelerinden cayma hakkı sadece bağlı kredi sayılan ve ön ödemeli olan konut finansmanlarında mevcuttur. Bu cayma hakkı “Ön Ödemeli Konut Satışları Hakkında Yönetmelik”te düzenlenmiştir. Bu yönetmeliğe göre bağlı kredi, konut finansmanı kuruluşu ile konut satıcısı arasında belirli bir konutun tedarikine ilişkin yapılan sözleşme sonucu, ilgili konutlar için tüketicilere kullandırılan kredidir. Ön ödemeli konut ise piyasada maketten satış olarak da adlandırılan, inşaatın henüz bitmediği, tüketicinin satış bedelini önceden peşin veya taksitle ödediği, satıcının da bedelin tamamen veya kısmen ödenmesinden sonra tüketiciye devir veya teslim etmeyi üstlendiği konuttur. Bu şekilde gerçekleştirilen konut finansmanları, konut hazır olmadığı için çağdaş murabaha akdi ile değil istisna akdi kapsamında gerçekleştirilmektedir. Çağdaş murabaha yönteminin kullanıldığı, inşaatı bitmiş ve teslime hazır olan konutların sözleşmelerine ilişkin usul ve esasların düzenlendiği “Konut Finansmanı Sözleşmeleri Yönetmeliği”nde ise cayma hakkı düzenlenmemiştir. Bu nedenle, ön ödemeli olmayan ve bağlı kredi sayılmayan konut finansmanlarında tüketicinin cayma hakkı bulunmamaktadır. 3.3.4. Müşterinin Taksit Ödemelerini Geciktirmesi Katılım Bankalarının çağdaş murabaha yöntemi ile yaptıkları tüketici finansmanı işlemlerinde, müşterinin taksit ödemelerini geciktirmesi durumunda müşteriden gecikme bedeli tahsil edilmektedir. Müşteriyle imzalanan sözleşmelerde de, T.C. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın yayınladığı “Tüketici Kredisi Sözleşmeleri Yönetmeliği”nin 18.maddesine ve “Konut Finansmanı Sözleşmeleri Yönetmeliği”nin 13.maddesine uygun bir şekilde müşteriye uygulanan aylık akdi kar payı oranının %30 fazlası baz alınarak, gecikme gün sayısı ve temerrüte konu tüm alacağın anaparası üzerinden hesaplanan gecikme bedelinin müşteriden tahsil edileceği belirtilmektedir. Bu hesaplama yöntemi aslında Katılım Bankasının azami alabileceği gecikme bedelini belirtmektedir. Çünkü Katılım Bankası müşterisine isterse daha az hatta hiç gecikme bedeli yansıtmayabilir. Müşteriden tahsil edilen bu gecikme bedelleri için Katılım Bankaları arasında iki farklı bakış açısı mevcuttur. Bunlardan ilki mahrum kalınan kar payı görüşü diğeri ise gecikme cezası görüşüdür. 48 Bazı İslam hukukçuları, vadesinde ödenmeyen borçlar sebebiyle alacaklının uğradığı muhtemel kar kayıplarının telafi edilmesi gerektiğini söylemişlerdir. Yani Katılım Bankasına borçlu olan bir müşteri, borcunu vadesinde ödemediği için Katılım Bankası söz konusu meblağı işletememekte ve bir kar kaybı yaşamaktadır. Bu nedenle müşterinin bu kar kaybını telafi etmek zorunda olduğu belirtilmektedir. Bu düşünceyle tahsil edilen gecikme bedellerine mahrum kalınan kar payı denilmektedir (TKBB, Mahrum Kalınan Kar Payı, 2016). Gecikme cezası görüşünde ise gecikme bedeli borçlunun suistimalini önlemek amacıyla alınan bir bedeldir ve alınan bedeller kurum menfaatleri doğrultusunda harcanamamaktadır. Bu bedeller hayır işlerine harcanarak tüketilmektedir (AAOIFI, 2002;2012, s. 175). Katılım Bankası muacceliyet hakkını, “Tüketici Kredisi Sözleşmeleri Yönetmeliği”nin 18.maddesine ve “Konut Finansmanı Sözleşmeleri Yönetmeliği”nin 13.maddesine göre, sözleşmede borcun tamamının ifasını talep etme hakkını saklı tutmuş ve tüketici birbirini izleyen en az iki taksiti ödemede temerrüde düşmüş ise kullanabilmektedir. Katılım Bankasının bu hakkı kullanabilmesi için tüketiciye en az otuz gün süre vererek muacceliyet uyarısında bulunması da zorunludur. 3.3.5. Müşterinin Erken Ödeme ve Erken Kapama Yapmak İstemesi Katılım Bankaları tüketici finansmanı kapsamında kullandırmış olduğu bireysel çağdaş murabaha işlemlerinde, T.C. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a dayanarak hazırladığı “Tüketici Kredisi Sözleşmeleri Yönetmeliği” ve “Konut Finansmanı Sözleşmeleri Yönetmeliği”ne uygun bir şekilde müşterilerinin erken ödeme ve erken kapama yapmasına izin vermektedir. Ödeme sonucunda da ilgili yönetmelikler gereği indirim yapmak zorundadırlar. Tüketici kredileri için erken ödeme ve erken kapama işlemleri “Tüketici Kredisi Sözleşmeleri Yönetmeliği”nin 15. 16. ve 17.maddelerinde düzenlenmiştir. 15.maddeye göre tüketici, vadesi gelmemiş bir veya birden çok taksit ödemesinde bulunabilir veya kredi borcunun tamamını ya da bir kısmını erken ödeyebilir. Konut finansmanları için erken ödeme ve erken kapama işlemleri ise, “Konut Finansmanı Sözleşmeleri Yönetmeliği”nin 11.maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre tüketici, Katılım Bankasına borçlandığı tutarın tamamını veya bir taksit 49 tutarından az olmamak üzere herhangi bir tutarı vadesinden önce ödeyebilir. İlgili yönetmelikte konut finansmanı taksitinin bir kısmının erken ödenebileceği hükmü bulunmamaktadır. Bu husus bankaların inisiyatifine bırakılmış durumdadır. Fakat uygulanmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. Belirtilen yönetmeliklere göre, konut finansmanlarında ve tüketici kredilerinde, tüketicinin taksit ödemeleri için erken ödemede bulunması durumunda, ilgili taksit tutarı içindeki anapara x erken ödenen gün sayısı x yıllık akdi faiz oranı / 36000 formülü sonucunda oluşan tutar kadar müşteriye indirim yapılmaktadır. Tüketicinin bir taksit tutarından az olmamak kaydıyla, taksit ödemeleri haricinde bir erken ödemede bulunması durumunda, öncelikle biriken kar tutarı, vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülükler müşteriden tahsil edilir. Sonrasında yapılacak ara ödeme tutarı kalan anapara borcundan düşülür ve oluşan yeni anapara tutarı üzerinden finansmanın ilk kullandırıldığındaki akdi kar payı oranı ile kalan taksit sayısı ve ödeme tarihleri değişmeden yeni taksit tutarları ile yeni ödeme planı oluşturulur ve böylece müşteriye indirim sağlanmış olur. Ancak tüketicinin talep etmesi halinde taksit sayısı değişmeyecek şekilde, erken ödemesi yapılan taksit sayısına göre ödemesiz dönem belirlenebilmekte veya tüketicinin yazılı talebi ve tarafların mutabakatı ile mevcut ödeme planından farklı taksit sayısı ve ödeme tarihleri de belirlenebilmektedir. Konut finansmanlarında ve tüketici kredilerinde tüketicinin erken kapama yapması durumunda ise belirtilen yönetmeliklere göre öncelikle biriken kar tutarı, vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülükler müşteriden tahsil edilir. Sonrasında ise kalan anapara borcu müşteriden tahsil edilir. Böylece ödenmeyen taksitlerin kar kısmı tahsil edilmemiş olmakta ve müşteriye indirim sağlanmış olmaktadır. Ayrıca “Konut Finansmanı Sözleşmeleri Yönetmeliği”nin 11.maddesine göre konut finansmanlarında, müşteriyle imzalanan finansman sözleşmesinde yer verilmek suretiyle, tüketicinin, borçlandığı tutarın tamamını veya bir taksit tutarından az olmamak üzere herhangi bir tutarı vadesinden önce ödemesi durumunda, tüketiciden erken ödeme tazminatı talep edilebilmektedir. Bir taksit tutarından az olan taksit ödemelerinde ise bu tazminat alınamamaktadır. Konut finansmanlarından alınabilen bu erken ödeme tazminatı, kalan vadesi otuz altı ayı aşmayan kredilerde erken ödenen anapara tutarının yüzde birini, kalan vadesi otuz altı ayı aşan kredilerde ise yüzde ikisini geçememektedir. Tüketici kredilerinden ise erken ödeme tazminatı tahsil edilememektedir. 50 3.4. Çağdaş Murabaha Standartları ile Türkiye Uygulamasının Mukayesesi 3.4.1. Murabaha Sözleşmesi Öncesindeki İşlemler Müşteri almak istediği malı bularak Katılım Bankasına başvurduğunda kendisinden talep ettiği malın proforma faturası, mal gayrimenkul ise tapu fotokopisi, ikinci el araç ise araç ruhsatı fotokopisi istenebilmektedir. Çağdaş murabaha standartları açısından bu durumda bir sakınca bulunmamaktadır. Müşteri, satıcı tarafından akit kurmak için yapılan icabı Katılım Bankasına başvurmadan önce kabul etmiş ise Katılım Bankası finansman işlemini yapmamaktadır. Ayrıca malı satan tarafın müşteriyle olan ilişkisini de kontrol ederek gerçek bir alımın olup olmadığını da incelemektedir. Gerçek bir alım olmayan, fiktif işlem niteliğinde olan ve konusu altın, gümüş veya para olan talebi gerçekleştirmemektedir. Belirtilen hususlar çağdaş murabaha standartları ile uyumlu durumdadır. Başvuru aşamasında müşterinin bağlayıcı nitelikteki vaadi her iki tarafı (Katılım Bankası ve müşteri) bağlamamaktadır. Katılım Bankası malı satacağına dair bir vaadde bulunmamaktadır. Ayrıca vaad aşamasında anlaşılan vade, karlılık ve diğer şartlarda, karşılıklı anlaşma ile değişiklik yapılmaktadır. Bu hususlarda da çağdaş murabaha standartları ile uyum söz konusudur. Katılım Bankası, henüz kullanılmamış veya ileri bir tarihte kullanılması vaad edilmiş murabaha kredisi karşılığında müşterisinden ücret almamaktadır. Bu durum zaten yasal olarak da mümkün değildir. Fakat yasaların izin verdiği ölçüde her finansmandan olmak üzere tahsis ücreti alabilmektedir. Tahsis ücretini, yasadaki tanımı ile kredi ihtiyacının karşılanmasına olanak sağlayan sistemin işletilmesi ve operasyonel süreçlerin yönetilmesi amacıyla almaktadır. Çağdaş murabaha standartlarına göre ise murabaha için imkan sağlamak veya bir limit açmak karşılığında limit tahsis komisyonu almak caiz değildir. Ayrıca Katılım Bankasının, personelinin zaten yapması gereken işleri için veya benzeri hususlar için bir karşılık öngörüp bunu satış bedeline eklemesi de uygun değildir. Katılım Bankaları bu ücreti niyet olarak toplam karın peşin ödenmesi gereken bölümü olarak tahsil edebilir. Fakat müşteriye imzalatılan geri ödeme planında yasal sebeplerden dolayı tahsis ücreti adı ile belirtilmektedir. 51 Ayrıca alınan bu ücretler BDDK’nın yayınlamış olduğu “Katılım Bankalarınca Uygulanacak Tekdüzen Hesap Planı ve İzahnamesi Hakkında Tebliğ”de belirtildiği üzere, ücret ve komisyon kalemlerinin yer aldığı kar payı dışı gelirler kalemi altında bankaya direkt olarak gelir yazmakta ve müşterilerin katılma hesabına yatırdığı paralarla kullandırılan finansmanlardan tahsil edilen kar paylarının, müşterilere dağıtılmak üzere toplandığı kar havuzlarına aktarılmamaktadır. Bu nedenle tahsis ücretinin şu anki uygulamasıyla peşin kar ödemesi olarak nitelendirilmesinde bu açıdan uygunsuzluk bulunmaktadır. 3.4.2. İslami Bankanın Vekalet Vermesi ve Malı Mülk Edinmesi Katılım Bankaları, şu an itibariyle hukuken mümkün olmamakla birlikte sözlü olarak herhangi bir malın mülkiyetini devralmadan önce müşterisine satmamaktadır. Çağrı merkezi yoluyla veya imzalatılan vekalet formu ile müşteriye mal alımı için vekalet vermektedir. Mal müşteri tarafından Katılım Bankası adına alınmakta ve müşteriye satış işlemi, mal alımından sonra yapılmaktadır. Belirtilen hususlar çağdaş murabaha standartları ile uyumlu durumdadır. Çağdaş murabaha standartlarına göre, İslami finans kuruluşunun sorumluluğu ile vekil tayin edilen müşterinin sorumluluğunun birbirinden tam olarak ayrılması gerekmektedir. Bu da müşterinin satın alma vekaletini ifa ettiğini ve malı satın alma talebini finans kuruluşuna bildirmesi ile finans kuruluşunun bu satışı kabul ettiğini bildirmesi için gerekli sürenin geçmesi ile mümkün olur. Fakat kimi Katılım Bankaları tarafından müşteriye malın alışı için vekalet verilirken, malın satışı için de yine müşteriye vekalet verilebilmektedir. Dolayısıyla satın alma vekaletinin ifası ile murabaha işleminin tamamlanıp sözleşmenin akdedilmesi arasında geçen sürenin yeterliliği tartışmalı duruma düşmektedir. Mal alımını gösteren belgeler ise müşteri adına düzenlenmektedir. Çağdaş murabaha standartlarına göre ise mal alımını gösteren belgelerin, İslami finans kuruluşu adına düzenlenmesi gerekmektedir. Katılım Bankası normal şartlarda mal bedelini satıcıya doğrudan kendisi ödemektedir. Satışın gerçekten var olduğunu gösteren belgeleri de almaktadır. Satışa ilişkin evrakları yasal zorunluluk gereği de muhafaza etmek zorundadır. Belirtilen hususlar çağdaş murabaha standartları ile uyumlu durumdadır. 52 3.4.3. Murabaha Sözleşmesinin Akdedilmesi Katılım Bankalarının malın hem alımı hem de satımı için müşteriye vekalet verdiği durumlarda, müşterinin murabaha konusu malın mülkiyetini vekaleten devralmış olmasıyla birlikte, murabaha satış sözleşmesini başkaca bir işleme gerek olmaksızın kendiliğinden kurulmuş sayabilmektedir. Bu durumda müşteri satın alma yetkisi dışında, satım yetkisi ile de donatılmış olmakta hem de murabaha sözleşmesi kendiliğinden kurulmuş sayılmaktadır. Bu iki husus da çağdaş murabaha standartlarına uymamaktadır. Müşteri, tarafına verilen mal alım vekaleti ile malı Katılım Bankası adına satın aldıktan sonra işlemden vazgeçer ise satıcıya ödemenin yapılmış olması durumunda, mal satışı tarafına yapılmış gibi borçlu duruma düşmektedir. Halbuki, çağdaş murabaha standartlarına göre müşteri murabaha akdini yapmak istemez ise murabaha bedelini ödemekle yükümlü kılınamaz. Müşteri işlemin başında bağlayıcı olarak vaadde bulunduysa bu durumda da sadece ortaya çıkan zararı ödemekle yükümlü olur. Ayrıca müşteri tarafına verilen mal alım vekaleti ile malı Katılım Bankası adına resmi evrak olmadan ama İslam hukukuna göre geçerli olacak şekilde satın aldıktan sonra işlemden vazgeçer ise müşteriye herhangi bir yaptırım uygulanmadan finansman işlemi iptal edilmektedir. Fakat bu durumda da mal fıkhen Katılım Bankası üzerinde kalmaktadır. Katılım Bankası malı muhayyerlik hakkı ile de satın almadığından satıcıya iade edememektedir. Satıcının mal bedelini istemesi gibi bir durumun oluşması durumunda ise Katılım Bankasının satıcıya yasal olarak ödeme yapma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Müşteri işlem başında bağlayıcı olarak vaadde bulunduysa bu durumda da fıkhen sadece ortaya çıkan zararı ödemekle yükümlü olur. Fakat böyle bir durumda da Katılım Bankasının ortaya çıkan zararı yasal olarak müşteriden talep etme yetkisi bulunmamaktadır. Katılım Bankası ile müşteri arasında murabaha sözleşmesi imzalanırken malın bedeli ve uygulanacak kar taraflarca tam olarak bilinmektedir. Değişken kar oranı uygulanmamaktadır. İlk başta belirlenen sabit kar oranı üzerinden işlem yapılmakta ve yasaların izin verdiği ölçüde ve müşteri talebine istinaden kısa veya uzun vadeli taksitle satış yapılmaktadır. Belirtilen hususlar çağdaş murabaha standartları ile uyumlu durumdadır. 53 Katılım Bankası müşterisine çağdaş murabaha yoluyla mal satarken, malın tüm veya bazı kusurlarından sorumlu olmayacağı şartını ileri sürmekte ve müşteriyle imzalanan sözleşmede de bu durumu açıklamaktadır. Kusurdan sorumlu olmama şartıyla yapılan bu satış çağdaş murabaha standartları ile uyumlu durumdadır. Ancak malın devir, teslim edilmemesi ve zabt hallerinde sorumlu olmayacağı AAOIFI murabaha standartlarına uygun değildir. 3.4.4. Teminatlar ve Alacakların Tahsilini Sağlayıcı Tedbirler Katılım Bankası, müşterinin birbirini izleyen en az iki taksitini ödememesi veya geciktirmesi durumunda tüm taksitlerin muaccel hale geleceği yönünde şart koşmaktadır. Ayrıca bu hakkını kullanmadan önce müşteriye ödeme için 30 gün süre tanıdığını bildiren bir ihtarname göndermekte ve bu sürenin dolması halinde taksitlerin muaccel hale geleceği belirtilmektedir. Belirtilen hususlar çağdaş murabaha standartları ile uyumlu durumdadır. Katılım Bankası müşterinin taksit ödemelerini geciktirmesi durumunda finansmana konu aylık akdi kar payı oranının azami %30 fazlası baz alınarak gecikme gün sayısı ve temerrüte konu tüm alacağın anaparası üzerinden hesaplanan gecikme bedelini müşteriye yansıtmaktadır. Tahsil edilen bu bedeller kimi Katılım Bankaları tarafından kar mahrumiyeti olarak adlandırılmaktadır. Katılım Bankasının menfaatleri doğrultusunda da harcanabilen ve kar mahrumiyeti adı altında tahsil edilen bu bedeller çağdaş murabaha standartlarına uymamaktadır. Çünkü İslami finans kuruluşunun kendi yararına olacak şekilde gecikmeye düşen müşterisinden borç tutarı dışında bir ödeme alması çağdaş murabaha standartlarına göre uygun değildir. Tahsil edilen bu bedellerin fıkhi denetim heyetinin gözetiminde hayır işlerine harcanması gerekmektedir. Katılım Bankası çağdaş murabaha borcunun vadesini uzatma karşılığında borcun miktarını artırmamaktadır. Müşterinin çağdaş murabaha finansmanında borcu artırıcı yönde de yeniden yapılandırma yapmamaktadır. Bu hususlar çağdaş murabaha standartları ile uyumlu durumdadır. Fakat müşterinin ödeme güçlüğü çekmesi halinde organize teverruk gibi yöntemler kullanarak müşterinin çağdaş murabaha borcunu tahsil edebilmektedir. Müşterinin yeni oluşan teverruk borcunun eski çağdaş murabaha borcundan fazla olması durumunda, farklı bir akitle yapılan bu işlemin 54 borcu artırıcı yönde yeniden yapılandırma sayılıp sayılmayacağı ise ayrıca incelenmesi gereken, tartışmaya açık bir husustur. Katılım Bankası, yasal prosedürler gereği müşterisine imzalatmış olduğu finansman sözleşmesinde, müşterinin taksitlerini vadesinden önce ödemesi durumunda yasanın belirlediği ölçülerde olmak üzere indirim yapacağını belirtmektedir. Fakat çağdaş murabaha standartlarına göre önceden anlaşılmamış olma koşulu ile indirim yapmak caizdir. Bu nedenle ilgili husus, çağdaş murabaha standartlarına uymamaktadır. Yapılan çağdaş murabaha işlemlerinde müşterilerden İslam dinine göre meşru olan teminatlar alınmaktadır. Bunlar arasında kefalet, hesaba bloke, taşınır veya taşınmaz malların rehni gibi teminatlar bulunmaktadır. Rehin, murabaha taksitleri ödendikçe aşamalı olarak fek edilebilmektedir. Belirtilen hususlar çağdaş murabaha standartları ile uyumlu durumdadır. 55 SONUÇ Tarihsel olarak çıkış noktası klasik fıkhın oluştuğu ilk dönemlere kadar dayanan klasik murabaha, 1976 yılında İslami bankacılığın gelişmeye başlaması ile birlikte yerini yavaş yavaş çağdaş murabahaya bırakmıştır. Günümüzde İslami bankaların aktiflerine bakıldığında ürün portföylerinde çağdaş murabaha ürününün ağırlıklı olarak kullanıldığı görülmektedir. Bugünkü şekliyle çağdaş murabaha, İslami bankacılık sisteminde bir sermaye işletim yöntemi, bir yatırım ve finansman türü haline gelmiştir. Dünya İslami bankacılık aktifleri, 2013 yıl sonu itibariyle 1,2 trilyon Amerikan dolarına ulaşmıştır. Bu doğrultuda, İslami finans sektörü büyüdükçe sektörü düzenlemek, teşviklerle büyümeyi sürdürmek, işlemleri standartlaştırmak, yeni ürünler geliştirmek, İslam hukuku kurallarına uyumluluğu denetlemek gibi maksatlarla kurulan uluslararası kuruluşların sayısı, ihtiyaçlar doğrultusunda her geçen gün artmaktadır. Bu kurumların arasında yer alan AAOIFI ve IFSB gibi düzenleyici kurumlar, İslami bankaların işleyişlerinde İslam hukuku ilkelerine bağlı kalmalarını sağlayacak bir kaynak oluşturmak ve ayrıca farklı fıkıh danışma kurulları tarafından verilen fetvalar ve alınan kararlar arasında uyum sağlamak amacıyla standartlar yayınlamaktadır. İslami finans kurumlarının İslami kurallar çerçevesinde muhasebe, denetim ve yönetimlerini denetleyen, standartlar yayınlayan AAOIFI, İslami bankalar tarafından sıkça kullanılan çağdaş murabaha yöntemi ile ilgili de standartlar yayınlamıştır. Bu standartlar ile Türkiye’deki Katılım Bankalarının çağdaş murabaha işleyişlerini mukayese ettiğimizde, bazı standartların yasal sebepler nedeniyle uygulanamadığı görülmektedir. Ayrıca Katılım Bankalarının çağdaş murabaha işleyişleri arasında farklılıklar olduğu da görülmüştür. Katılım Bankalarının çağdaş murabaha işleyişlerindeki bu uygulama farklılıkları, toplumda Katılım Bankacılığına yönelik algı bozukluğuna da neden olmaktadır. Söz konusu duruma yol açan en temel etken, Katılım Bankalarının farklı danışma kurullarından fetva alması ve bu nedenle ortaya çıkan içtihat farklılıklarıdır. Katılım Bankalarının aldıkları kararlar, ürün ve hizmet sunumları bu nedenle farklılık gösterebilmektedir. Her ne kadar içtihat farklılıkları meşru zeminde mümkün görülse 56 de, toplumun bu konudaki bilgi eksikliği, farklı algılamaları da beraberinde getirmektedir. Katılım Bankalarının çağdaş murabaha uygulamalarındaki bu farklılıkların giderilmesi için, tüm Katılım Bankalarını kapsayacak şekilde bir üst (merkezi) danışma kurulu oluşturulmasının gerektiği görülmektedir. Şu an Katılım bankacılığı sektöründe, faizsiz finans prensiplerini dikkate alarak uygulama farklılıklarının giderilmesini, ürün ve hizmetlerin standart hale getirilmesini sağlayacak bir yapı bulunmamaktadır. Ürün ve hizmetlerin faizsiz finans prensiplerine uygunluğu, bankaların kendi bünyesinde yer alan danışma kurulları tarafından belirlenmektedir. TKBB tarafından oluşturulan “Strateji Belgesi” çerçevesinde, tüm Katılım Bankaları için bağlayıcı olacak şekilde, İslam hukuku, finans, iktisat, muhasebe, hukuk alanlarında uzman kişilerden oluşan ve çalışmasında dünyadaki fıkıh akademisi modellerini örnek alan Danışma Genel Kurulu oluşturulması için de bir strateji oluşturulmuştur. Bu stratejinin gerçekleştirilmesinden sorumlu olan paydaşlar ise TKBB, BDDK, Katılım Bankaları ve Diyanet İşleri Başkanlığı’na bağlı olan Din İşleri Yüksek Kurulu’dur. Belirtilen Danışma Genel Kurulu’nun oluşturulması ve işler hale getirilmesi akabinde, çağdaş murabaha işlemleri dahil Katılım Bankaları arasındaki tüm uygulama farklılıkları asgari seviyeye inecektir. Oluşturulacak Merkezi Danışma Genel Kurulu ile birlikte Katılım Bankaları arasındaki uygulama farklılıklarının asgari seviyeye inmesi, tek başına çağdaş murabaha standartlarına uyum için yeterli gözükmemektedir. Merkezi Danışma Kurulu’nun alacağı kararların uygulanabilmesi için yasal bazı düzenlemelerin de yapılması gerekmektedir. Bu nedenle, çağdaş murabaha standartlarına uyum sağlayabilmek için alınması gereken en önemli aksiyonun, konvansiyonel banka mevzuatı ile Katılım Bankacılığı mevzuatını mümkün olduğunca birbirinden ayırmak olduğu gözükmektedir. Bu noktada, Katılım Bankacılığı sisteminin felsefesi ile uyuşmayan düzenlemelerin belirlenmesi ve sistemin hassasiyetlerini öne alan düzenlemelerin titizlikle hazırlanması önem arz etmektedir. Katılım Bankaları tarafından uygulanan çağdaş murabaha dahil tüm yöntemler, yasal anlamda Kanun’lara girmeli ve 57 Kanun’da yer alan Katılım Bankalarının finansman sağlama yöntemleri İslam hukukuna uygun şekilde değiştirilmelidir. Tespit edilen yasal sıkıntılara sırasıyla baktığımızda ilk göze çarpan, başvuru aşamasında müşterinin verdiği vaadin yasal olarak bağlayıcı olmamasıdır. Müşterinin başvuru aşamasındaki vaadine aykırı davranması halinde Katılım Bankası, uğradığı fiili zararın tamamını müşteriden talep ve tahsil edebilmelidir. Bir diğer husus, müşterilerden tahsil edilen tahsis ücretinin, şu anki haliyle AAOIFI standartlarına uygun olmamasıdır. Tahsis ücretinin bu haliyle Katılım Bankaları tarafından tahsiline izin verilmemelidir. Malın alındığını gösteren satışa ilişkin evraklar ise Katılım Bankası adına düzenlenmelidir. 20 Eylül 2001 tarihinden önce Katılım Bankalarının, o zamanki adı ile özel finans kurumlarının ticari faaliyetlerinde, müşteri tarafından satın alınmak istenen mal, özel finans kurumu tarafından sipariş verilerek satın alınmakta ve satın alınmaya ilişkin fatura, özel finans kurumları adına kesilmekteydi. 20 Eylül 2001 tarih ve 24529 sayılı düzenleme ile birlikte mevzuatta değişiklik yapılmış ve özel finans kurumlarının fatura düzenleme sistemi uygulamadan kaldırılmıştır. Fatura düzenleme sisteminin kalkmasının en önemli sebebi katma değer mevzuatına göre alım satım sürecinde yapılan herhangi bir usulsüzlükten zincirleme olarak alıcı ve satıcı ile birlikte özel finans kurumlarının da sorumlu durumda kalmasıydı. Çağdaş murabaha standartlarına uyum sağlamak için Katılım Bankalarının işleme taraf olmalarını sağlayabilmek adına fatura sisteminin tekrar yürürlüğe konabilmesi gerekmektedir. Bunun için de Katılım Bankalarının fatura kaynaklı oluşacak sorumluluklarının düşürülmesi gerekmektedir. İlgili yasal düzenlemelerle, Katılım bankalarının finansman sağlama amacı nazara alınarak, prensiplerine uygun yöntemler kullanmasından dolayı zuhur edebilecek olan, fazladan sorumlulukların bertaraf edilmesi sağlanmalıdır. Satın alınan malın mülkiyet geçişlerinde ortaya çıkan çifte vergilendirme ve ilave ücretlendirmenin de gerekli düzenlemeler yapılarak engellenmesi önem arz etmektedir. 58 KAYNAKÇA AAOIFI. (2012). Finans Kuruluşları İçin Faizsiz Bankacılık Standartları. (Çev. M. Odabaşı, ve İ. E. Aktepe) İstanbul: TKBB. (Eserin orijinali 2002'de yayımlandı.) AAOIFI. (2016). About AAOIFI. Mayıs 15, 2016 tarihinde http://aaoifi.com/aboutaaoifi/?lang=en adresinden alın

.

Bugün 237 ziyaretçi (578 klik) kişi burdaydı!

Bu web sitesi ücretsiz olarak Bedava-Sitem.com ile oluşturulmuştur. Siz de kendi web sitenizi kurmak ister misiniz?

Ücretsiz kaydol